（2015）凤民初字第571号
裁判日期: 2016-10-25
公开日期: 2016-11-02
案件名称
杨秀陆与向红兵、第三人湖南省泸溪县五星建安有限责任公司合伙纠纷一审民事判决书
法院
凤凰县人民法院
所属地区
凤凰县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
杨秀陆,向红兵,湖南省泸溪县五星建安有限责任公司
案由
合伙协议纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条，第一百四十四条
全文
湖南省凤凰县人民法院民 事 判 决 书（2015）凤民初字第571号原告：杨秀陆，男，住凤凰县沱江镇。委托诉讼代理人：田胜勇，湖南延群律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭超，湖南延群律师事务所律师。被告：向红兵，男，住吉首市。第三人：湖南省泸溪县五星建安有限责任公司，地址：泸溪县白沙镇。法定代表人：刘本前，该公司董事长。原告杨秀陆与被告向红兵、第三人湖南省泸溪县五星建安有限责任公司（以下简称五星建安公司）合伙纠纷一案，于2015年8月25日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭于2016年2月1日公开开庭进行了审理，原告杨秀陆到庭参加诉讼，被告向红兵、第三人五星建安公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。原告杨秀陆诉称，2011年9月28日，原、被告签订《合作协议》，并以第三人的名义与凤凰县腊尔山土地综合整治项目部签订《凤凰县腊尔山土地综合整治工程施工承包合同》，承包上述项目第三标段工程。原、被告是第三人承包该工程的委托代理人，也是该项目的负责人。《合作协议》引言部分写明“甲、乙双方就凤凰县腊尔山土地综合整治项目落潮井项目区进行合作，按照共同出资、共担风险、实现双赢的原则，经友好协商，达成如下协议。”协议第一条约定“凤凰县腊尔山土地综合整治项目落潮井项目区（第三标段）工程总造价为9329782.61元，甲方占总体项目50%的股份。中标履约金93万元，甲方承担46.5万元，乙方承担46.5万元。中标前期费用，甲、乙双方各承担50%。预计工程开工投入40万元，甲、乙双方各承担20万元，存入项目部帐户，由会计、出纳共同管理”。2011年12月21日，第三人在未通知原告到场的情况下，仅依照被告的单方承诺，便将上述工程的委托代理人及负责人变更为被告，并以第三人名义向凤凰县腊尔山土地综合整治管理办公室发“关于变更杨秀陆同志委托代理人的函”（泸五字[2011]10号），以致被告与凤凰县烟草办在工程结算后领取了全部工程款，并领走了原、被告共同预付的工程保证金，在原、被告未结算的情况下将上述款项全部据为己有，严重侵犯了原告合伙应分得利润的财产权益，被告及第三人理应连带支付原告合伙应得利润及凤凰县烟草办应退还保证金。为维护原告的合法权益，向法院提起诉讼，诉请判令被告及第三人连带支付合伙应得利润及凤凰县烟草办应退还保证金约120000元（具体利润待结算后确定），由被告及第三人负担本案诉讼费用。原告为证明自己的诉讼主张，向本院提交以下证据：1、身份证复印件、营业执照、组织机构代码证、税务登记证、法定代表人身份证明书、人口信息，欲证明原、被告及第三人的身份信息及原、被告及第三人均系适格诉讼主体，经审查，该组证据证明了原、被告及第三人的诉讼主体资格，本院予以认定。2、中标通知书》、《凤凰县腊尔山土地综合整治项目工程施工承包合同》、《关于凤凰县落潮井区三标段中标后股份出让协议》、《合作协议》，欲证明原、被告签订《合作协议》，并以第三人公司名义与凤凰县腊尔山土地综合整治项目部签订《凤凰县腊尔山土地综合整治项目工程施工承包合同》，承包第三标段工程，经审查，本院认定如下事实：2011年9月23日，招标人凤凰县腊尔山土地综合整治项目部书面通知第三人五星建安公司为凤凰县腊尔山土地综合整治项目禾库、阿拉、落潮井、天星项目区工程第三标段落潮井乡片区的中标人；2011年9月24日，凤凰县腊尔山土地综合整治项目部与第三人五星建安公司签订《凤凰县腊尔山土地综合整治项目工程施工承包合同》，合同约定将第三标段工程承包给第三人施工完成；2011年9月28日，原、被告签订《合作协议》，约定第三标段工程总造价9329782.61元，原、被告各占整体项目50%股份，中标履约金93万元，原、被告各承担46.5万元，中标前期费用双方各承担50%，预计工程开工投入40万元，由原、被告各承担20万元。3、证明2份、领条1份，欲证明原告已投入的资金，经审查，本院认为证人应当出庭作证，接受当事人的质询，该组证据证人未出庭作证，对2份证明本院不予认定，领条不足以证明原告投入资金的事实，本院不予认定。4、承诺书1份（2011年12月3日）、牡丹灵通卡帐户历史明细清单、银行交易明细、其它单据2份，欲证明原告已向被告支付合作资金，被告已收款认可的事实，经审查，本院认为该组证据不足以证明原告已向被告支付合作资金的事实，本院对原告的证明观点不予采信。5、承诺书2份、授权委托书、关于变更杨秀陆同志委托代理人的函、证明1份，欲证明第三人依照被告单方承诺，将上述工程的委托代理人及负责人变更为被告，以及第三人法定代表人对变更负责人为被告不知情，经审查，本院认定如下事实：2011年12月21日，第三人五星建安公司以泸五字（2011）10号《关于变更杨秀陆同志委托代理人的函》，将凤凰县腊尔山土地综合整治落潮井片区第三标段项目的委托代理人由杨秀陆变更为向红兵，并于同日出具授权委托书，授权委托向红兵为第三标段工程的项目负责人。6、湘西自治州烟草公司费用开支审批单、付款申请（通知单），欲证明被告领取的工程款，也即原告的损失，经审查，对该组证据的真实性，本院予以认定。被告向红兵未作答辩，亦未向本院提交证据。第三人五星建安公司未作答辩，亦未向本院提交证据。经审理查明，2011年9月23日，招标人凤凰县腊尔山土地综合整治项目部书面通知第三人五星建安公司为凤凰县腊尔山土地综合整治项目禾库、阿拉、落潮井、天星项目区工程第三标段落潮井乡片区的中标人，2011年9月24日，凤凰县腊尔山土地综合整治项目部与第三人五星建安公司签订了《凤凰县腊尔山土地综合整治项目工程施工承包合同》，合同约定将第三标段工程承包给第三人施工完成。2011年9月28日，原、被告签订了《合作协议》，约定第三标段工程总造价9329782.61元，原、被告各占整体项目50%股份，中标履约金93万元，原、被告各承担46.5万元，中标前期费用双方各承担50%，预计工程开工投入40万元，由原、被告各承担20万元。2011年12月21日，第三人五星建安公司以泸五字（2011）10号《关于变更杨秀陆同志委托代理人的函》，将凤凰县腊尔山土地综合整治落潮井片区第三标段项目的委托代理人由杨秀陆变更为向红兵，并于同日出具授权委托书，授权委托向红兵为第三标段工程的项目负责人。原告于2015年8月25日向本院提起诉讼，诉请判令被告及第三人连带支付合伙应得利润及凤凰县烟草办应退还保证金约120000元，由被告及第三人负担本案诉讼费用。本院认为，原、被告签订《合作协议》，约定二人合伙承包凤凰县腊尔山土地综合整治落潮井片区第三标段工程，并约定了双方所占股份以及前期费用、工程投入的承担等，但原告没有提供原、被告双方与第三人签订工程承包合同的相关证据证明，没有提供出资的确实充分证据证明，也未有合伙结算的相关证据证明，故对原告诉请被告及第三人连带支付合伙应得利润，证据不足，本院不予支持。原告诉请凤凰县烟草办应退还保证金约120000元，属于另一法律关系，可另案处理。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定的规定，判决如下：驳回原告杨秀陆的诉讼请求。案件受理费2700元，由原告杨秀陆负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审 判 长 李小雷审 判 员 吴云海人民陪审员 龙湘杰二〇一六年十月二十五日代理书记员 彭路遥附：本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 来自：