（2016）苏05民终6170号
裁判日期: 2016-10-25
公开日期: 2016-11-25
案件名称
苏州华鑫海金属制品有限公司与徐桂华劳动争议二审民事判决书
法院
江苏省苏州市中级人民法院
所属地区
江苏省苏州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
苏州华鑫海金属制品有限公司,徐桂华
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏05民终6170号上诉人（原审原告）：苏州华鑫海金属制品有限公司，住所地江苏省苏州市相城区东桥镇爱民路。法定代表人：刘清华，总经理。委托诉讼代理人：金莉萍，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞倩，江苏新天伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐桂华。上诉人苏州华鑫海金属制品有限公司（以下简称华鑫海公司）因与被上诉人徐桂华劳动争议纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院（2015）虎民初字第2477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。华鑫海公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判华鑫海公司不予支付徐桂华加班工资差额10294.21元，二倍工资差额7973.1元，本案一、二审诉讼费用由徐桂华承担。事实与理由：徐桂华的员工履历表及面试书面记录中的内容已经涵盖劳动合同的基本条款，可以视为双方已经签订书面劳动合同。另加班工资部分，双方在入职时已经明确约定工资中包含加班工资，加班时长满足约定时，工资全额发放，加班时长不足时，扣除未加班的工资数额，发放出勤时间工资，徐桂华的加班工资已经支付完毕。徐桂华则表示服从原判。华鑫海公司向一审法院起诉请求：1、华鑫海公司不支付未签署劳动合同的二倍工资7973.1元；2、华鑫海公司不支付加班工资10293.9元；3、诉讼费用由徐桂华承担。一审法院认定事实：2015年6月12日，徐桂华入职华鑫海公司从事模具工工作，双方并未签订劳动合同，华鑫海公司也并未为徐桂华缴纳社保。徐桂华入职时曾填写员工履历表一份，徐桂华填写了个人基本信息，履历表下附有面试记录，载明徐桂华的试用期工资为5500元/月，转正后为7000元/月。华鑫海公司在徐桂华入职时要求徐桂华签署新员工入职须知一份，载明公司普工/操作工试用期为一个月，试用期内辞职需提前三天申请，试用期过后辞职需提前一个月申请。2015年8月3日，徐桂华填写离职申请单一份，载明预定离职日期为2015年8月5日。2015年8月5日，徐桂华离职。徐桂华2015年6月的工资条显示基本工资1680元，加班工资0元，奖金3820元，应发工资5500元，扣费95元，实际工资5405元；2015年7月的工资条显示基本工资1680元，加班工资0元，奖金4432.9元，应发工资6112.9元，缺勤工资629.03元，代交个税93.39元，抵扣工资1951.61元，实际工资3438.87元；2015年8月工资，华鑫海公司并未制作工资条，但出具情况说明一份，载明徐桂华8月上班天数仅为4.5天，不适用公司工资核算标准，工资计算为5500元/21.5*4.5-26(工作服扣款)，金额为1125元。徐桂华离职后向苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、确认华鑫海公司、徐桂华存在劳动关系；2、华鑫海公司为徐桂华补交社保；3、华鑫海公司支付未签劳动合同二倍工资8843元；4、华鑫海公司支付加班工资6874元。2015年10月20日，苏州市虎丘区劳动争议仲裁委员会做出苏虎劳仲案字（2015）第548号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认华鑫海公司与徐桂华存在劳动关系；二、华鑫海公司于裁决书生效之日起十五日内支付徐桂华未签劳动合同二倍工资7973.1元；三、华鑫海公司于裁决书生效之日起十五日内支付徐桂华加班工资10293.9元；四、驳回徐桂华的其他仲裁请求。华鑫海公司对此不服，故诉至一审法院。庭审中，华鑫海公司、徐桂华对第一项仲裁裁决并无异议，同时一致确认徐桂华2015年6月平时加班时间为29小时，双休日加班时间为38小时，2015年7月1日至8月5日平时加班时间为37小时，双休日加班时间为65小时，另外，双方确认，若法院认定履历表并非劳动合同，二倍工资的金额为7973.1元。以上事实，由仲裁裁决书、情况说明、离职申请单、员工履历表、入职须知及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，劳动者与用人单位建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，劳动合同应当载明合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假等基本条款。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位安排劳动者延长工作时间，应当按照法定标准支付劳动者加班费。关于徐桂华的加班费，因双方对加班费的计算基数没有明确约定，一审法院认定以应发工资（基本工资加奖金）作为加班费的计算基数。根据徐桂华的工资单，2015年6月的应发工资为5500元，2015年7月的应发工资为6112.9元，但华鑫海公司并未制作徐桂华2015年8月的工资单，关于2015年8月徐桂华应发工资的认定，华鑫海公司认为徐桂华试用期为三个月，2015年8月徐桂华仍处于试用期，应按照5500元予以计算，而徐桂华认为其试用期为一个月，8月工资应按照6112.9元计算，一审法院认为，在华鑫海公司与徐桂华没有书面劳动合同的情况下，华鑫海公司应当对徐桂华的试用期限承担举证责任，因华鑫海公司目前无书面证据证明试用期，反而华鑫海公司提供徐桂华的工资条中第一个月和第二月的应发工资的金额并不一致，另外，华鑫海公司提供的入职须知上明确载明普工/操作工试用期为一个月，而徐桂华的工作为模具工，这些证据均无法印证华鑫海公司的主张，反而徐桂华的试用期认定为一个月更为合理，故2015年8月的应发工资一审法院认定为6112.9元。综上，徐桂华的加班费应为10294.21元（计算方式为5500÷174×29×1.5+5500元÷174×38×2+6112.9÷174×37×1.5+6112.9÷174×65×2）。关于徐桂华未签订劳动合同的二倍工资，在本案中，徐桂华的员工履历表并非劳动合同，也缺少劳动合同的基本条款，故一审法院认为双方并未订立书面劳动合同。根据双方在庭审中的确认，二倍工资的金额为7973.1元。关于华鑫海公司提出的徐桂华为月薪包干制，无需支付加班费的意见，因其未提供书面证据，且该制度并不符合法律规定，故一审法院不予采纳。关于徐桂华在仲裁时提出的要求华鑫海公司为其补缴社保的请求，不属于法院受理范围，故一审法院不予理涉。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第八十二条的规定，判决：一、苏州华鑫海金属制品有限公司与徐桂华之间存在劳动关系。二、苏州华鑫海金属制品有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐桂华加班工资差额10294.21元。三、苏州华鑫海金属制品有限公司应于判决生效之日起十日内支付徐桂华二倍工资7973.1元。案件受理费10元，减半收取5元，由苏州华鑫海金属制品有限公司负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，建立劳动关系，应当订立劳动合同。本案中，华鑫海公司并未与徐桂华订立劳动合同，徐桂华的员工履历表和相关面试书面记录并非劳动合同，也缺少劳动合同的基本条款，不能将其作为劳动合同对待，故一审法院认定华鑫海公司应当向徐桂华支付未签订书面劳动合同二倍工资差额并无不当。至于加班工资，用人单位安排劳动者加班加点的，应当按照法定标准支付加班工资，华鑫海公司称其在徐桂华入职时明确约定工资当中已经包含加班费，上述主张并无证据证明，徐桂华对此也予以否认，本院不予采信。综上，上诉人华鑫海公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人苏州华鑫海金属制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 游冰峰代理审判员 俞 渊代理审判员 姚栋财二〇一六年十月二十五日书 记 员 韩 颖