（2016）青民终134号
裁判日期: 2016-10-24
公开日期: 2016-11-04
案件名称
格尔木启亮工贸有限责任公司与魏洪燕、周渤越、第三人田跃猛合同纠纷一案二审民事判决书
法院
青海省高级人民法院
所属地区
青海省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
格尔木启亮工贸有限责任公司,魏洪燕,周渤越,田跃猛
案由
合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）青民终134号上诉人（原审被告、反诉原告）：格尔木启亮工贸有限责任公司，住所地青海省格尔木市南出口5公里处。法定代表人：田开启，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭鹏，青海盐湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：魏洪燕，女，1978年4月22日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区圃田乡圃田村。委托诉讼代理人：丛金祥，青海磐佑律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：周渤越，男，2005年4月26日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区圃田乡圃田村。法定代理人：魏洪燕（系周渤越之母），住河南省郑州市管城回族区圃田乡圃田村。委托诉讼代理人：丛金祥，青海磐佑律师事务所律师。原审第三人：田跃猛，男，汉族，1980年5月16日出生，无业，住河南省鄢陵县大马乡大坡田村*组。上诉人格尔木启亮工贸有限责任公司（以下简称启亮公司）因与被上诉人魏洪燕、周渤越合同纠纷一案，不服青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2015）西民一初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月17日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月19日公开开庭审理了本案。上诉人启亮公司的法定代表人田开启及其委托诉讼代理人郭鹏、被上诉人魏洪燕、周渤越的委托诉讼代理人丛金祥、原审第三人田跃猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。启亮公司上诉请求：1.依法撤销海西州中级人民法院（2015）西民一初字第74号民事判决书，发回重审或改判上诉人不承担违约责任及违约金200万元，并支持上诉人的一审反诉请求；2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人违反约定随意解除合同，应承担200万元违约金明显错误，应予纠正。除周可山实际经营期限外，合同后期从2014年4月份由第三人田跃猛以周可山的名义继续履行至2015年8月10日，二人之间的私自转让合同行为与启亮公司无直接关系。启亮公司没有提前终止合同的违约行为，不应当承担支付200万元违约金的违约责任。二、一审判决没有支持上诉人的一审反诉请求明显不当，应予纠正。（一）合同履行期间因周可山生产的商砼存在严重质量问题造成上诉人直接经济损失1548600元，应由被上诉人承担有明确的合同约定，又有充分的质量问题证据支持，一审判决对此不予认定纯属枉法。因周可山生产的商砼质量不合格导致格尔木市华兴大厦9.6m标高楼板即三层楼板处多处存在不规则裂缝，该裂缝严重影响楼层安全性。经专家分析论证，商砼质量问题系周可山私自进厂使用的金圆水泥质量不符合规定的标准要求造成质量问题。因此，2013年7月20日上诉人与甘肃固强建筑科技有限公司签订的《施工合同》，对华兴小区9.6m板裂缝进行加固修复处理，上诉人支付华兴小区9.6m板裂缝修补加固费1284095元，加上前期支付的10万元及测绘费5万元，差旅招待费5266元，合计造成1439361元的直接损失；格尔木翔宇有限公司翔宇宾馆由郑州宏业建筑有限公司施工期间，因商砼出现质量问题被扣加固费16000元；四川省场道工程有限公司格尔木机场项目部使用的商砼不合格，导致损失而被扣42795元；海西州工程安装有限责任公司承建格尔木废旧物资公司住宅楼工地商砼报废，被扣10810元，三项合计69605元，两大项目合计直接损失1508966元。（二）周可山擅自对外销售、自用商砼给上诉人造成直接经济损失8324499元，有充分证据支持。同时向法院提交书面司法鉴定申请书，但一审判决视而不见，明显枉法裁判，程序违法。上诉人根据2013年度生产商砼数量的说明、商砼数量的计算说明、生产销售台账、2013年7月8日周可山的生产报表、2013年电脑显示搅拌站数据等凭证，经核对周可山上报2013年度生产销售110109.5方，实际确认生产数为129469.80方，周可山擅自对外销售和自用商砼为19359.3方，平均单价430元，合计8324499元。（三）上诉人对照签订合同时的移交资产清单，周可山丢失缺失大小财产价值2221805元，要求给予赔偿并不过分。经盘点周可山2014年初离开时的资产，其中丢失缺少设备、车辆价值1548600元，未移交库存材料价值673205元。周可山开走的丰田车抵账80万元和面包车3.5万元应当予以核减。（四）上诉人要求被上诉人承担200万元违约金是能够成立的。2013年底周可山自知由于发生重大质量问题导致包括华兴公司在内的多家公司要求赔偿，而且自知私自销售和自己建厂自用商砼已达800万元以上，便又私自将其承包合同转让第三人田跃猛继续以周可山名义承包。上诉人在后期了解情况后，无奈之下默许了该行为，同意田跃猛以周可山名义将该合同履行至2015年8月9日合同期满。为明确责任，分开两段进行结算，但周可山违约责任的事实非常明确，应当承担违约责任。也正因为后期合同由田跃猛以周可山的名义继续履行，实际上是周可山私自转包行为，再加上周可山质量问题、私售行为等原因，应视为周可山根本性违约，应由周可山承担违约责任，并给付上诉人违约金200万元。魏洪燕、周渤越辩称，一、启亮公司提出的三项上诉理由，与事实不符、于法无据，系主观臆断，请二审法院依法驳回其上诉请求。（一）一审判决本诉部分认定启亮公司违约，应支付200万元违约金的判决客观公正。启亮公司在《商砼站生产承包合同》期未满的情况下，未经周可山同意，于2014年4月4日至2015年8月9日将《商砼站生产承包合同》项下的搅拌站120站、180站及其附属设备交与本案第三人经营的行为违反了《商砼站生产承包合同》第五条：在合同期内双方不得随意解除合同，否则支付对方违约金200万元。启亮公司认为该项判决错误的上诉理由没有证据支持。（二）一审判决驳回启亮公司的全部反诉请求是建立在本案证据揭示的案件事实基础上的，该项判决客观公正。一审庭审中，启亮公司没有合法、客观的证据支持其反诉请求，可以认定其全部反诉请求缺乏事实依据，故一审判决驳回其全部反诉请求客观公正。启亮公司提出的支持其反诉请求的该项上诉理由，与事实不符、于法无据，系主观臆断。（三）、一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。一审法院根据庭审中各方出示的相关证据材料，经过各方严格的质证程序，运用民事证据规则全面、客观的认定了本案事实，同时依据相关法律规定，确定了启亮公司应承担的责任。综上所述，一审判决认定事实客观，证据充分，适用法律正确无误，程序合法。上诉人提出的全部上诉请求及理由与客观事实不符，于法无据，请二审法院依法驳回其上诉，维持一审判决。原告魏洪燕、周渤越向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《商砼生产承包合同》；2.判令被告给付原告商砼款5981191元；3.判令被告退还原告交纳的设备保证金100万元；4.判令被告支付逾期付款利息575689.62元；5.判令被告支付解除合同违约金200万元并承担本案诉讼费。被告启亮公司向一审法院反诉请求：1.判令原告赔偿因其供应的混凝土质量问题造成的华兴集团公司楼板加固工程等损失费1439325元和造成的其他单位损失扣款69605元；2.判令原告支付私自对外销售和自用商砼价值8324499元；3.判令原告赔偿未移交的设备、车辆损失1548600元和库存材料价值673205元；4.判令原告承担违约金200万元并承担本案反诉费。一审法院认定事实：2012年8月11日启亮公司（甲方）与周可山（乙方）签订《商砼站生产承包合同》，约定：“一、承包范围：甲方将位于格尔木市南郊甲方所有的商品混凝土搅拌120站（郑州建新生产线）、180站（中联重科生产线）及附属设备承包于乙方（以移交清单为准）。二、承包期限：自2012年8月10日至2015年8月9日止。三、双方责任：1.6：甲方应与乙方每月结账一次，每月初1-15日前对账目，甲方在20日前将乙方使用甲方的原材料（以乙方正常生产所使用的实际用量为准）款项费用扣除后，将剩余款项以现金或转账的方式一次性全额支付与乙方。如因甲方结账不及时造成乙方无法正常生产而停工的损失，乙方核准后，由甲方承担赔偿责任。2.1：乙方享有独立自主生产权、人事支配权和单独核算，按时完成甲方的生产任务。甲方不得以任何理由干涉乙方正常的生产、人员调配。2.2：乙方生产的商砼必须达到国家标准，并负责运输、泵送。并按规定保留各项试验手续和资料，如有混凝土出现质量责任事故，由乙方负责。发现问题乙方应及时处理，如不及时处理，甲方可代理，其费用在给乙方付款时扣除。2.4：乙方向甲方交纳设备保证金100万元。2.6：合同期满后，原商砼站的所有设备（以交接清单为准），在保证正常运转的情况下交付甲方，甲方不再收任何其他费用。四、如合同期满前甲方继续对外承包的，乙方在同等条件下有优先承包权。在合同期满如甲、乙双方不再续约，甲方应当在合同到期后五日内一次性全额退还乙方的设备保证金100万元。五、在合同内双方不得随意解除合同，否则支付对方违约金200万元。”该合同盖有启亮公司公章，且有甲方代表人李军、乙方周可山签字。2015年4月5日周可山与启亮公司进行对账，形成《双方对账》：“一、2012年8月11日至2013年1月25日，启亮公司欠周可山商砼费1669709元，双方认可无争议。二、2013年3月至2013年年底止（2013年度），周可山生产商砼数量总计110109.5方，双方认可无争议（注总量没分标量）。三、周可山与启亮公司以丰田车充抵商砼费80万元，双方认可无争议。四、周可山将启亮公司的面包车丢失，充抵商砼费3.5万元，双方认可无争议。五、自2013年3月始截至2013年11月29日，启亮公司给付周可山商砼费共计8618620元。”且经双方签字捺印。2014年度、2015年度启亮公司与周可山未进行结算。2012年1月17日，启亮公司与格尔木宏扬混凝土有限公司签订《股权转让协议附件1股权转让涉及主要设备清单》。启亮公司提交的2012年8月12日《移交清单》中，搅拌站移交人、车辆移交人处均无人签字，亦未盖章，且系复印件。对于接交人处周可山的签字，原告魏洪燕、周渤越不认可。2014年1月19日启亮公司出具的《资产清查》中，清查人处有第三人田跃猛、廖振军等人签字并盖有启亮公司财务专用章，移交人处、接交人处均为空白，无周可山签字。2015年6月10日启亮公司出具的《经公司对搅拌站资产进行全面详细清查发现丢失（或缺少）如下资产》中无周可山签字。2013年4月28日《格尔木市华兴大厦工程C区二层现浇板裂缝专家讨论、分析会议纪要》，内容为此次裂缝事故可能是由于水泥安全性不合格造成的，有启亮公司、甘肃土木工程科学研究院、华兴投资集团等参会并签字。2013年5月17日甘肃土木工程科学研究院出具的《格尔木市华兴大厦9.6m标高楼板安全性鉴定报告》，内容为：“五、检测结论通过对格尔木市华兴大厦9.6m标高楼板的现场检测，得出检测结论如下：1.所检测的二层柱混凝土抗压强度满足设计要求。2.所检测的三层梁混凝土抗压强度基本满足设计要求。3.所检测的三层板混凝土抗压强度均满足设计要求。4.该建筑物梁、板、柱的钢筋保护层厚度均满足设计要求。5.该建筑物梁挠度变形满足规范要求。6.所检测的12根框架柱中有5根柱变形量大于规范中要求的最大变形量h/350=13.7mm（h为层高），不满足规范要求，为施工误差。7.该建筑物三层楼板多处有不规则裂缝，裂缝最大宽度8.0mm。其中板F-M×2-18和F-L×34-47区域裂缝分布较多。楼板裂缝多处已形成通缝，已不适于继续承载，对楼板的耐久性影响很大，对楼板的安全性有一定程度影响。8.对楼板混凝土取样试验分析，氯离子和硫酸根离子含量低，不会造成混凝土中的钢筋的锈蚀；也不会造成对混凝土的侵蚀。”庭审中启亮公司亦认为该鉴定本身是对裂缝的处理。2013年5月6日周可山出具《收条》一张，内容为：“今收到水彦民现金7万元”，庭审中，启亮公司认可其与水彦民之间没有关系。2013年12月2日格尔木宁靓置业有限公司出具《证明》一份，内容为：“2013年11月-12月期间，宏扬搅拌站从宁靓大厦工地拉石子计17车，拉水泥253.55吨，从商砼款中扣除（合计：139059元）。”2013年11月8日格尔木翔宇有限公司出具《证明》一份，内容为：“2013年6月郑州弘业建筑工程有限公司（翔宇宾馆）在用启亮公司商砼期间，因商砼出现质量问题扣加固费16000元”。2013年11月27日四川省场道工程有限公司出具《证明》一份，内容为：“兹有格尔木宏扬混凝土有限公司于2012年5月至10月供给我公司商砼期间有47立方c30混凝土为不合格产品，由贵公司搅拌站周可山站长、孙艳君主任确认后为不凝固商砼。以上两项合计42795元”。2015年12月23日海西州建筑工程有限责任公司出具《证明》一份，内容为：“我公司于2013年6月份承建格尔木废品物资回收公司住宅楼，6月2日使用你公司搅拌站c25混凝土你公司泵车出现故障，造成11方混凝土报经站长确认我公司不予付该11方混凝土款4510元、误工费6300元，合计10810元。”。2015年9月25日第三人田跃猛出具《关于我经营启亮公司120、180商品混凝土搅拌站的证明》一份。庭审中，第三人田跃猛认可2014年4月至2015年8月9日期间，其以周可山名义履行合同，搅拌120站、180站及其附属设备在其控制之下。2014年4月第三人田跃猛担任启亮公司销售经理期间，在周可山未向其出具委托手续的情况下，更换其站长、统计员，且所有设备更新、维修都由其负责。启亮公司认可在2015年8月初《商砼站生产承包合同》期满后，启亮公司收回搅拌120站、180站，附属设备亦已收回。启亮公司认可其欠周可山商砼款共计5981191元，亦同意退还设备保证金100万元，双方当事人均同意解除合同。且启亮公司认可以车抵款的83.5万元不包含在魏洪燕、周渤越主张的5981191元中。另查明，第三人田跃猛系启亮公司法定代表人田开启的侄子。关于双方是否解除《商砼站生产承包合同》的问题。一审法院认为，周可山与启亮公司于2012年8月11日签订的《商砼站生产承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。庭审中双方当事人均同意解除合同，故魏洪燕、周渤越请求解除合同的诉讼请求成立，该院予以支持。关于启亮公司是否支付魏洪燕、周渤越商砼款5981191元、退还设备保证金100万元的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，启亮公司未按合同约定支付商砼款，应继续履行给付商砼款的义务。庭审中，启亮公司认可其欠魏洪燕、周渤越商砼款5981191元，亦同意退还设备保证金100万元。故魏洪燕、周渤越主张由启亮公司支付商砼款5981191元、退还设备保证金100万元的诉讼请求成立，该院予以支持。关于启亮公司是否存在违约行为，是否支付魏洪燕、周渤越违约金200万元的问题。一审法院认为，启亮公司在合同期未满的情况下，未经周可山同意，于2014年4月至2015年8月9日将搅拌120站、180站及其附属设备交与第三人田跃蒙经营。且第三人田跃蒙更换了该站站长、统计员。第三人田跃猛系公司法人田开启的侄子，亦是该公司销售经理，与本案存在利害关系。启亮公司的行为违反《商砼站生产承包合同》第五条：“在合同内双方不得随意解除合同，否则支付对方违约金200万元。”的约定，其行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，启亮公司应支付魏洪燕、周渤越违约金200万元。关于启亮公司是否向魏洪燕、周渤越支付逾期给付商砼款利息575689.62元的问题。一审法院认为，本案中魏洪燕、周渤越诉称200万元违约金不足以弥补其损失，故主张利息损失，但其未提供相应证据加以证明，故对该主张，该院依法不予支持。关于魏洪燕、周渤越是否赔偿因其供应的混凝土质量问题造成华兴集团公司楼板加固工程等损失费1439325元和造成其他单位损失扣款69605元的问题。一审法院认为，2013年4月28日《格尔木市华兴大厦工程C区二层现浇板裂缝专家讨论、分析会议纪要》的时间是在2013年5月17日甘肃土木工程科学研究院作出《格尔木市华兴大厦9.6m标高楼板安全性鉴定报告》的时间之前。《格尔木市华兴大厦9.6m标高楼板安全性鉴定报告》的鉴定结果未载明混凝土有质量问题，且庭审中启亮公司亦认为该鉴定本身是对裂缝的处理。故以上证据不能证明商砼存在质量问题，魏洪燕、周渤越不应承担该项损失。格尔木翔宇有限公司于2013年11月8日出具《证明》，内容为扣加固费16000元，但审理期间，启亮公司无证据证明其与该公司存在合同关系，亦未提交其他相关证据印证商砼存在质量问题，其应承担不利后果；四川省场道工程有限公司于2013年11月27日出具《证明》，内容为造成损失42795元，但该《证明》内容反映的是2012年5月至10月期间商砼的问题，本案中，双方于2012年8月份签订《商砼站生产承包合同》；海西州建筑工程有限责任公司于2015年12月23日出具《证明》，载明扣款10810元系启亮公司泵车出现故障所致，非商砼质量原因造成损失，且以上二份《证明》均系启亮公司单方出具，亦无其他证据佐证，魏洪燕、周渤越均不予认可，启亮公司的证据不足以证明其主张，应承担不利后果，故魏洪燕、周渤越不存在违约行为，不应承担该项损失。关于魏洪燕、周渤越是否向启亮公司支付自用商砼与对外销售商砼款8324499元的问题。一审法院认为，双方于2015年4月5日签订的《双方对账》中第二项载明：“2013年3月始至2013年年底止（2013年度），周可山生产商砼数量总计110109.5方。双方认可无争议（注总量没分标量）。”庭审中，双方均认可2013年结算的商砼方量为110109.5方。双方签订的《商砼站生产承包合同》亦未禁止承包人自用和对外销售商砼。本案中，承包人自用和对外销售商砼的行为不构成违约，亦不违反法律、法规的禁止性规定，故启亮公司主张魏洪燕、周渤越向其支付自用商砼与对外销售商砼款8324499元的诉求，该院未予支持。关于魏洪燕、周渤越是否赔偿启亮公司车辆损失1548600元及库存材料损失673205元的问题。一审法院认为，启亮公司主张的设备、车辆损失及库存材料损失，系2015年6月10日其单方出具的《经公司对搅拌站资产进行全面详细清查发现丢失（或缺少）如下资产》载明的损失，庭审中启亮公司亦认可2014年4月至2015年8月9日期间，由第三人田跃猛实际控制搅拌120站、180站及其附属设备并经营。《商砼站生产承包合同》约定：“合同期满后，原商砼站的所有设备（以交接清单为准），在保证正常运转的情况下交付甲方，甲方不再收任何其他费用。”本案中，启亮公司在周可山承包期内，未经其同意，将搅拌120站、180站及其附属设备交由第三人田跃蒙实际经营并控制，且启亮公司未与周可山办理移交手续。故启亮公司的该项反诉请求缺乏事实依据，该院不予支持。综上，启亮公司主张由魏洪燕、周渤越赔偿其各项损失12055234元、支付违约金200万元的反诉请求，因无事实及法律依据，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、解除启亮公司与周可山于2012年8月11日签订的《商砼站生产承包合同》；二、启亮公司支付魏洪燕、周渤越商砼款5981191元、违约金200万元，返还设备保证金100万元，共计8981191元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回魏洪燕、周渤越的其他诉讼请求；四、驳回启亮公司的全部反诉请求。本诉案件受理费78698元，减半收取39349元，由魏洪燕、周渤越承担4779元，由启亮公司承担34570元；反诉案件受理费44816.08元，减半收取22408.04元，由启亮公司承担。二审期间，上诉人启亮公司未提交“新证据”。本院经审理查明，各方当事人对原审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，2015年4月5日周可山与启亮公司进行对账，形成《双方对账》：“一、2012年8月11日至2013年1月25日，启亮公司欠周可山商砼费1669709元，双方认可无争议。二、2013年3月至2013年年底止（2013年度），周可山生产商砼数量总计110109.5方，双方认可无争议（注总量没分标量）。三、周可山与启亮公司以丰田车充抵商砼费80万元，双方认可无争议。四、周可山将启亮公司的面包车丢失，充抵商砼费3.5万元，双方认可无争议。五、自2013年3月始截至2013年11月29日，启亮公司给付周可山商砼费共计8618620元，（其中2013年5月20日，启亮公司实际付给周可山35万，给粉煤灰王超20万，详细情况见账面核实再结算），水电费已核算清无争议（水：55054.75元，电：165164.25元）。六、周可山使用启亮公司原材料：水泥48623.56吨、水洗砂62614方、石子29149方。双方认可无争议。七、关于下列双方均有争议的，待双方见账面、清单核实再结算：1.华兴集团工地因混凝土质量问题扣138万元加固费等。2.库存盘点：启亮公司643544元，周可山事实存在，但没这么多，具体核实清单。3.车队维修费10万元。4.启亮公司认为周可山个人使用商混2550方，周可山不认可，具体核实再结算。5.华兴集团发生的测绘费5万元、招待费5322元，周可山认为该费用应由启亮公司承担。6.飞机场扣22795元，翔宇扣加固费16000元，郭会计拿走现金36000元，格尔木废旧物资公司扣10方，C30，4300元，黄河实业扣16820元。周可山不认可。7.装载机1台丢失、电视机2台丢失，周可山不认可。8.启亮公司扣周可山税款2752737.5元，周可山认为按合同约定应由启亮公司承担。9.周可山收取水彦民7万元、工地237000元的商混费，见账面进一步核实。10.双方对结算方量的单价均有异议。周可山认为按合同约定计算，启亮公司认为按商量价格计算。11.双方如有其他账目问题，双方共同协商解决。”在该《双方对账》上有记录人岳桂玲签字、周可山、廖振军签字捺印、李军和郭鹏签字。2014年度、2015年度启亮公司与周可山未进行结算。还查明，原审第三人田跃猛在周可山履行《商砼站生产承包合同》期间，在启亮公司任销售部经理，周可山每月需生产商砼的数量由田跃猛安排。根据各方当事人的诉辩意见及对一审判决事实的认可，本案二审程序中双方的争议焦点为：本诉部分：关于启亮公司是否存在随意解除合同的违约行为、应否承担200万元违约金的问题。反诉部分：1.周可山生产的商砼是否存在严重质量问题，并给启亮公司造成了1508930元的经济损失；2.周可山对外销售、自用商砼是否属违约行为，并给启亮公司造成8324499元经济损失；3.周可山是否存在丢失移交财物，并给启亮公司造成了2221805元的经济损失；4.启亮公司要求原告承担200万元违约金是否成立。现分述评判认定如下：（一）本诉部分：关于启亮公司是否存在随意解除合同的违约行为、应否承担200万元违约金的问题上诉人启亮公司认为，除周可山实际经营期限外，合同后期从2014年4月份由第三人田跃猛以周可山的名义继续履行至2015年8月10日，二人之间的私自转让合同行为与启亮公司无直接关系。启亮公司没有提前终止合同的违约行为，不应当承担支付200万元违约金的违约责任。被上诉人魏洪燕、周渤越认为，启亮公司在合同期限未届满的情况下，未经承包人周可山同意，于2014年4月强行将120、180搅拌站及其附属设备交与一审第三人田跃猛经营。田跃猛控制120、180搅拌站及其附属设备后，当即就更换了原搅拌站站长、统计员。一审判决认定启亮公司构成根本违约，判决启亮公司承担违约金200万元符合双方合同约定，应当得到维持。本院认为，启亮公司和周可山于2012年8月11日签订的《商砼站生产承包合同》，是在平等自愿、协商一致的基础上签订的，是双方当事人的真实意思表示，该合同依法成立，合法有效。双方应根据合同约定履行各自的义务。双方在《商砼站生产承包合同》第五条约定：“在合同内双方不得随意解除合同，否则支付对方违约金200万元。”经查，一审原告证人王建顺证明2014年4月底，启亮公司法定代表人田开启要求其将商砼站的帐交给田跃雨；证人郭守霞证明2014年4月底周可山原雇佣的商砼站站长已被启亮公司的销售部经理田跃猛更换，财务也已被田跃雨代替。该事实在一审庭审中田跃猛明确认可。启亮公司在一审庭审中亦陈述发现周可山私下与田跃猛转让商砼站承包，但默认履行。承认知道2014年4月-2015年8月9日期间是田跃猛以周可山名义履行合同。一审第三人田跃猛承认2014年4月-2015年8月9日120、180搅拌站及其附属设备由其控制和经营。虽然第三人田跃猛陈述是周可山主动要求将商砼站转让给他的，但启亮公司和田跃猛均无其他证据证实商砼站系周可山（已死亡）私自转让给田跃猛这一事实。启亮公司虽不认可两位证人证言证明的内容，但该两位证人是周可山承包经营期间负责后勤和会计工作的，证明的内容与田跃猛认可的事实一致，足以认定该证言的证明力；基于第三人田跃猛既是启亮公司的销售部经理、又是启亮公司法定代表人田开启的亲侄子，田跃猛与启亮公司有利害关系，其陈述的证明力小于证人证言的证明力。启亮公司仅以田跃猛的陈述和在一审期间出具的《证明》主张周可山私自转让承包合同的事实，证据不足；加之周可山在一审诉讼中死亡，故无法核对此事实。同时，根据日常经验判断，周可山在商砼站由第三人田跃猛接替经营前，尚有100万元保证金在启亮公司，尚有巨额商砼款未与启亮公司结算，同时私自转让还可能承担单方擅自解除合同的200万元违约责任，此与日常经验法则不符。此外，周可山若将商砼站转让给田跃猛，双方却不签订任何转让协议或委托手续，附属设备等财物不进行任何移交，也不符合常理。启亮公司一方面声称华兴大厦质量纠纷与周可山存在责任，但在这种情况下却默许周可山将商砼站私下转让给田跃猛后离开商砼站，也与常理不符。综上，一审法院认定启亮公司单方解除合同，并判决启亮公司根据合同约定承担200万元违约金，符合本案事实和合同约定，本院予以维持；启亮公司的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。（二）关于周可山生产的商砼是否存在严重质量问题，并给启亮公司造成了1508930元经济损失的问题上诉人启亮公司认为，因周可山生产的商砼存在严重质量问题导致格尔木市华兴大厦9.6米标高楼板出现质量问题，启亮公司为此支付修补加固费1284095元，加上前期支付的10万元及测绘费5万元、差旅招待费5266元，合计1439325元；另外，格尔木翔宇有限公司翔宇宾馆由郑州宏业建筑有限公司施工期间，因商砼出现质量问题被扣加固费16000元；四川省场道工程有限公司格尔木机场项目部使用的宏扬商砼不合格，导致损失而被扣42795元；海西州建筑工程有限责任公司承建格尔木废旧物资公司住宅楼工地商砼报废，被扣款10810元，合计1508930元，应由周可山赔偿。被上诉人魏洪燕、周渤越认为，《格尔木市华兴大厦工程C区二层现场浇板裂缝专家讨论、分析会议纪要》证明此次裂缝事故可能是由于水泥安定性不合格造成的。《格尔木华兴大厦9.6米标高楼板安全性鉴定报告》证明，八项检测结论都明确混凝土抗压强度满足设计要求，即周可山生产的混凝土质量没有问题。而生产混凝土的原材料都是启亮公司提供的，根据《双方对账》记载2013年启亮公司供应周可山水泥48623.56吨，可见，2013年度周可山承包商砼站的水泥是由启亮公司供应的，故该责任和损失应当由启亮公司自己承担。本院认为，启亮公司和周可山在《商砼站生产承包合同》中约定：周可山生产的商砼必须达到国家标准，并按规定保留各项试验手续和资料，如有混凝土出现质量责任事故，由周可山负责。发现问题周可山应及时处理，如不及时处理，启亮公司可代理，其费用在给周可山付款时扣除。据此可以认定，如果周可山生产的商砼不合格、发生质量事故，导致启亮公司或者第三方经济损失的，该质量责任及由其造成的损失应由周可山承担。那么，周可山生产的商砼是否合格就成为启亮公司此项反诉请求应否支持的关键。启亮公司在一审拟证明周可山生产的商砼存在质量问题的证据主要是：（1）2013年4月28日《格尔木市华兴大厦工程C区二层现浇板裂缝专家讨论、分析会议纪要》（以下简称《会议纪要》）和2013年5月17日甘肃土木工程科学研究院出具的《格尔木市华兴大厦9.6m标高楼板安全性鉴定报告》（以下简称《鉴定报告》）。《会议纪要》结论为“裂缝事故可能是由于水泥安定性不合格造成的”。该结论并不能证明周可山生产的商砼存在质量问题。《鉴定报告》是对建筑物裂缝的检测结论，没有对商砼质量或水泥质量问题作出鉴定结论，且启亮公司在一审庭审中也认可该鉴定报告检测结论是对裂缝的处理。从检测结论看，所检测的二层柱、三层梁、三层板混凝土抗压强度均满足设计要求，对楼板混凝土取样试验分析，氯离子和硫酸根离子含量低，不会造成混凝土中的钢筋的锈蚀，也不会造成对混凝土的侵蚀。该《鉴定报告》反而证明了混凝土合格的事实。启亮公司提交的证据不能证实华兴大厦裂缝事故系由周可山生产的商砼质量存在问题所致，故周可山不应对此损失承担赔偿责任。（2）2013年11月8日格尔木翔宇有限公司、2013年11月27日四川省场道工程有限公司、2015年12月23日海西州建筑工程有限公司等三家公司分别出具的三份《证明》。启亮公司拟证实其他工地商砼质量存在问题并造成的损失情况。经查，2013年11月8日的《证明》系启亮公司单方提供，无鉴定结论、施工合同等其他证据佐证。2013年11月27日的《证明》，内容载明的是2012年5月至10月期间商砼问题，但周可山是于2012年8月11日和启亮公司签订的《商砼站生产承包合同》，故该证据亦无法证实是周可山生产的商砼存在质量问题。2015年12月23日的《证明》内容为泵车出现问题导致混凝土报废，难以证明周可山生产的商砼出现质量问题。因此，启亮公司在一审提供的《会议纪要》、《鉴定报告》及三份《证明》均不能充分证明周可山生产的商砼存在质量问题。启亮公司的此项反诉请求因证据不足，本院不予支持。（三）关于周可山对外销售、自用商砼是否属违约行为，并给启亮公司造成8324499元经济损失的问题上诉人启亮公司认为，根据2013年度生产商砼数量的说明、商砼数量的计算说明、生产销售台账、2013年7月8日的生产报表、2013年搅拌站电脑显示数据等，经核对周可山上报2013年度生产销售110109.5方，实际确认生产数为129469.8方，周可山擅自对外销售和自用商砼19359.3方，平均单价430元，合计8324499元，这是给启亮公司造成的直接损失，应由周可山赔偿。被上诉人魏洪燕、周渤越认为，《商砼站生产承包合同》并未禁止承包人自用、对外销售商砼；同时，启亮公司也扣除了其供应的水泥、砂石、石子等原材料的相应款项，启亮公司主张该“直接损失”没有依据。本院认为，启亮公司在一审中向法庭提供了2013年度生产商砼的销售台账、2013年7月8日周可山生产报表、2013年搅拌站电脑显示数据等证据，拟证实周可山上报的2013年度生产商砼为110109.5方，实际确认生产数为129469.80方，故周可山擅自对外销售和自用商砼19359.3方。但魏洪燕、周渤越提供的2015年4月5日《双方对账》第二条显示：“2013年3月始至2013年年底截止（2013年度），周可山生产商砼数量总计110109.5方。双方认可无争议。（注总量没分标号）”。由此可见，周可山与启亮公司已对2013年度商砼生产数量达成一致，且无争议。而在双方《商砼站生产承包合同》中对周可山在完成生产任务的前提下自用和对外销售其他的商砼亦无禁止性约定，因此，即便周可山存在对外销售和自用商砼情况，也不构成违约，亦无须对启亮公司承担赔偿责任。一审法院对这一事实的认定正确，本院予以维持；启亮公司的此节反诉请求无事实和合同依据，本院不予支持。另，启亮公司在上诉理由中所提到的对电脑数据申请司法鉴定问题，鉴于以上分析，实无必要。但一审判决对此未予回应，存在一定瑕疵，但该瑕疵并不影响本案事实认定和法律适用。（四）关于周可山是否存在丢失移交财物，并给启亮公司造成2221805元经济损失的问题上诉人启亮公司认为，经其盘点周可山2014年1月19日离开时的资产，其中丢失缺少设备、车辆价值1548600元，未移交库存材料价值673205元，详见证据材料清单，合计2221805元，应由周可山赔偿。被上诉人魏洪燕、周渤越认为，启亮公司与周可山之间没有办理资产移交手续，2014年1月田跃猛接手商砼站时也未办理资产交接手续，现启亮公司根据自己制作的移交资产清单对照盘点财产，从而推定周可山将财产丢失要求赔偿的反诉请求，既无事实依据，也无证据证实，应当驳回。本院认为，启亮公司该项主张的依据是2015年6月10日单方出具的《经公司对搅拌站资产进行全面详细清查发现丢失（或缺少）如下资产》清单、2012年8月12日《移交清单》、2014年1月19日《资产清查》单以及2012年1月17日《股权转让涉及主要设备清单》。经查，上述证据中，2012年8月12日《移交清单》中有周可山签名，但魏洪燕、周渤越在一审中否认是周可山本人签字，且庭审当中，启亮公司亦称“刚才核实了一下对不上”。《股权转让涉及主要设备清单》签署时间是2012年1月17日，无周可山签字，《商砼站生产承包合同》是2012年8月11日签订，故该证据与本案无关联。其他几份证据均无周可山签字确认，系启亮公司单方出具。一审庭审中，启亮公司亦认可2014年4月至2015年8月9日期间，由第三人田跃猛实际控制商砼站及其附属设备，并默许第三人经营。同时，商砼站自2014年4月被第三人实际控制和经营之始，周可山与田跃猛或启亮公司未办理资产移交手续。因此，启亮公司主张周可山丢失移交财物，证据不足。启亮公司的此项反诉请求缺少事实依据，本院不予支持。（五）关于启亮公司要求原告魏洪燕、周渤越承担200万元违约金是否成立的问题上诉人启亮公司认为，后期合同由田跃猛以周可山的名义继续履行，实际上是周可山私自转包行为，再加上商砼质量问题、私售行为等原因，应视为周可山根本性违约，应承担违约责任，根据合同约定支付违约金200万元。被上诉人魏洪燕、周渤越认为，启亮公司在合同期未届满的情况下，随意解除合同已构成根本性违约，周可山在履行合同过程中并不存在违约行为，不应承担200万元的违约金。本院认为，根据本诉部分第一个争议焦点的分析，已认定启亮公司在合同履行期间单方解除合同、构成根本违约。启亮公司又以周可山私自转让商砼站、单方解除合同为由反诉主张200万元违约金的诉求，与本案事实不符，本院不予支持。综上所述，启亮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费123514.08元，由格尔木启亮工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 祁得春审判员 李 云审判员 王 伦二〇一六年十月二十四日书记员 范中瑄