（2016）豫16民终3349号

裁判日期: 2016-10-24

公开日期: 2016-11-17

案件名称

.反诉被告与.反诉原告合同纠纷二审民事判决书

法院

河南省周口市中级人民法院

所属地区

河南省周口市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

案由

合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

河南省周口市中级人民法院民事判决书（2016）豫16民终3349号上诉人（原审被告.反诉原告）：夏龙申，男，汉族，1966年11月22日出生，住项城市三店乡石庙夏庄。委托诉讼代理人：张恩泽，河南豫龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告.反诉被告）：张文，男，1986年10月23日生，汉族，住四川省渠县屏西乡龙尾村*组**号。委托诉讼代理人：王振伟，河南平原律师事务所律师。上诉人夏龙申因与被上诉人张文合同纠纷一案，不服项城市人民法院（2016）豫1681民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏龙申及其委托诉讼代理人张恩泽，被上诉人张文委托诉讼代理人王振伟到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。夏龙申上诉请求：1.撤销项城市人民法院（2016）豫1681民初2462号民事判决书，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失10万元，驳回被上诉人的诉讼请求，或发回项城市人民法院重新审理；2.判令被上诉人承担上诉费。事实与理由：首先，张文是夏王寺工程的承包人和技术负责人，应当承担因为错误施工给上诉人造成的损失。根据2015年11月20日双方签订的《建筑工程施工承包合同》及郑治明、孔自能证言，可以看出张文不但是工程的承包人，而且是工程的技术负责人，两位证人均证明角梁打掉的原因是不符合图纸。张文作为工程技术负责人，不按照图纸施工严重的违反了合同，由于角梁不符合图纸不得不打掉，给上诉人造成的损失张文应当承担赔偿责任。一审中上诉人提出对上诉人的损失依法作出鉴定，但是一审法院认为鉴定没有任何意义，上诉人放弃了鉴定，然而判决书却认定上诉人的损失没有计算依据。既然一审法院不让上诉人鉴定，就不能认定上诉人的损失没有计算依据，请求二审法院对上诉人的损失依法鉴定或者发回重新审理。其次，一审法院不应当按照被上诉人的工时表计算判决数额，而应当按照工程进度计算，根据2015年11月20日双方签订的《建筑工程施工承包合同》工程款的支付按照工程进度计算，一审中被上诉人只提供了工时表，而没有提供工程进度，所以项城市人民法院（2016）豫1681民初2462号民事判决书按照工时表作出的判决属于认定事实错误。第三、2015年11月20日双方签订的《建筑工程施工承包合同》的解除，并非上诉人不让其施工而是被上诉人感觉工程建设错误，放弃建设自行逃跑，然后伪造工时表进行诉讼。张文辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。2015年11月20日双方签订的《建筑工程施工承包合同》，约定按照被答辩人夏龙申提供的图纸和其具体要求进行施工，按照工程进度支付工程款。然而在合同履行的过程中，被答辩人拒不提供施工材料和工具，导致工地无法正常施工。在未与答辩人解除合同、结清项款的情况下，找来另一施工队进行施工。被答辩人严重违约行为，致使合同无法继续履行。因被答辩人的违约行为给答辩人造成的损失，应当予以赔偿。关于被答辩人夏龙申违约给答辩人造成的损失，有考勤表和《劳务合同》和记工民工郑治明出庭提交的记账单予以证实，证实答辩人为履行合同支付工人工资共计63036元，另外答辩人张文作为技术员工资为11600元。被答辩人要求答辩人赔偿其10万元，没有事实和法律依据。在双方签订协议之前，夏王寺主庙工程地下室及一层斗拱已建好，答辩人接手的是半成品工程，该半成品工程尺度与被答辩人提供的图纸本身就是不一致的，且在双方签订的《建筑工程施工承包合同》中也约明：按照图纸施工和夏龙申的要求进行施工。在建设角梁的过程中，图纸只是作为参考，具体施工完全是按照被答辩人夏龙申的要求进行建设的，故角梁与图纸不符是必然的。在被答辩人要打掉角梁时，答辩人曾多次提醒，角梁是按照其要求施工的，完全没有错，被答辩人夏龙申不听劝阻，执意打掉角梁，造成的损失应由其自己承担。是否申请鉴定，完全取决于被答辩人自己的决定，被答辩人自愿放弃申请鉴定。由此带来的后果应由其自己承担。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。张文向一审法院起诉请求：1.依法解除双方签订的建设工程施工合同；2.判令夏龙申支付张文工程款及违约造成的损失135830元。夏龙申反诉请求：张文应赔偿其经济损失10万元。一审法院认定事实：2015年11月20日，双方签订了建设工程施工合同，约定夏龙申将庞庄夏王寺主庙主体工程劳务部分承包给张文，夏龙申提供所有材料及辅助用材用具，张文按照夏龙申提供的图纸和夏龙申的要求施工（包括主体一层以上的屋面及一层、地下室墙体抹灰和地坪），夏龙申支付张文人工费总额为280000元。张文工人进场15天内，夏龙申需每月支付给张文6000元生活费，按工程进度支付工程款。2016年2月28日，张文带领工人进入施工现场开始施工，在张文的再三催促下夏龙申仅支付5000元生活费，就再也没有支付过生活费。截至目前，已经完成工程总量近50%，夏龙申分文未支付相应的进度款。在张文工人施工过程中，发现夏龙申地下室的部分梁柱出现了不同程度的裂缝，遂向夏龙申反映，夏龙申担心梁柱不稳，影响工程质量，决定改变原计划，将原本设计的两层改为一层；将原本的人工费280000元改为250000元。然而，从2016年5月12日始，夏龙申就不再提供施工材料，导致停工、窝工至今。在6月13日，夏龙申以人工费过高、原告施工进度过慢、角梁与图纸不符为由，拒绝张文继续施工，且拒不支付已经产生的施工费用。在未与张文解除合同、结清款项的情况下，另找他人施工。工程进度慢一是因为寺庙为仿古建筑，对施工技术要求高；二是因为夏龙申不能及时提供工具材料；至于角梁与图纸不符，是因为夏龙申提供的图纸仅仅是参考，施工时完全是按照夏龙申的要求进行的，故根本不存在与图纸不符的问题。夏龙申辩称，2016年2月底，张文组织7-8个工人到贾岭镇××庙工地施工，夏龙申当即支付给其5000元生活费。在搭建钢管架过程中，张文称：地下室的大梁有裂纹，第二层不能再建了，如果建，必须加固地下室的柱子，仅此一项，工钱就是20万元；或者在第一层上面建筑四个大梁才安全。夏龙申只有小学文化，对此不懂，就同意了不建第二层的意见，工钱问题张文说据实结算。张文在2016年2月28日-3月底只组织工人干了十几天的活，4月份只干了3天多活，在5月份只干了8天活；在5月份建四角角梁时，双方还到黄庙集××了××庙集的主殿。但在建好四个角梁后，张文称先支付10万元工钱，并说不建第二层了，工钱最少25万元。在这种情况下，夏龙申让其他懂仿古建筑的人员估估工程量和工程造价，他们说，四个大梁毫无用处，四个角梁完全建坏了，已导致整个工程与图纸不符。夏龙申只好找人打掉四个角梁，张文就跑了。张文的行为已给夏龙申方造成巨大损失，按照法律规定，张文的诉讼请求不应得到支持。并反诉称，张文应赔偿其经济损失10万元。张文对夏龙申的反诉辩称：双方在签订合同时明确约定，张文参照图纸，按照夏龙申的要求施工，故根本不存在与施工图纸不符的问题。夏龙申提出要打掉角梁时，张文曾多次提醒，角梁是按照其要求施工的，完全没有错，夏龙申不听劝阻，执意打掉角梁，造成的损失应有其个人负担。一审法院认为，双方签订协议之前，庞庄夏王寺主庙工程地下室及一层斗拱已建好，张文接手的是半成品工程，且半成品房子尺度与图纸本身就不一致，是图纸的缩小版，对该事实夏龙申在庭审笔录中予以认可。故双方在合同中虽然也约定按照夏龙申提供的图纸和其要求施工，但在实际施工中也只能参照图纸并按夏龙申的要求施工。张文进入工地后，建筑了四个大梁、四个角梁、对一层室内外进行了粉刷等等。在施工过程中，张文方提出底梁有裂纹，提议将原设计为两层的建筑物改为一层，夏龙申认可了这个建议，并一致同意将工钱由28万元降为25万元。因此，夏龙申要求张文承担将两层改为一层责任的理由不能成立。四个大梁也是根据图纸设计进行建设的，夏龙申认为没有建筑的必要理由不能成立，在未经有关部门鉴定角梁是否合格的情况下，夏龙申将张文建筑的四个角梁打掉，并反诉要求张文赔偿损失10万元，但其反诉请求既没有提供具体的计算依据，也没有提供相应的证据，故其反诉请求依法不应得到支持。因双方合同约定张文完成工程总进度百分之三十，夏龙申支付总工程款的百分之二十，完成百分之五十，支付百分之四十等等，但张文完成了多少工程进度，并没有提供相应证据，故按工程进度支付工程款的请求不能得到支持。但本着诚实信用、等价有偿原则，夏龙申应支付张文带领的民工劳务成本工资。根据记分民工郑治明的记载，干活的民工共有10个人，其中一个人只干了半天，工钱是45元，还有一个做饭的，与夏龙申的认可的民工人数相吻合，做工天数也基本吻合，总计工资应为63036元（详见郑治明的记账单）。因该记账单并没有记载张文提供劳务情况，故张文自称其应得劳务费11600元不能全部得到支持。鉴于张文系国家二级注册建造师，在涉案工程的建设上，也付出了一定的体力和脑力劳动，故其应该得到劳动报酬，酌情支持5800元。因夏龙申不再让张文等人继续施工，建筑合同事实上已自动解除。故张文申请解除合同应予支持，其他诉讼请求因没有法律依据，依法不予支持。综上，张文诉请支付民工工资以及解除合同的请求应予支持，其他诉请没有依据，依法不予支持。夏龙申反诉要求张文赔偿损失其10万元，既没有提供相应的证据，也没有提供具体的计算依据，故其反诉请求依法不应得到支持。根据《中华人民共和国合同法》六十条、六十一条、一百零七条、一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、二百五十三条之规定，判决：一、夏龙申支付张文款68836元，于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回张文的其他诉讼请求。三、驳回夏龙申的反诉请求。案件受理费1508元，由张文负担608元，夏龙申负担900元；反诉费1150元，由夏龙申负担。二审期间，当事人未提交证据，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，张文接手的庞庄夏王寺主庙工程是半成品工程，尺度与图纸本身不一致，该事实夏龙申在一审庭审笔录中予以认可。双方在合同中约定按照夏龙申提供的图纸和夏龙申要求施工。在施工过程中，张文方提出底梁有裂纹，提议将原设计为两层的建筑物改为一层，夏龙申认可了这个建议，并同意将工钱由28万元降为25万元，故夏龙申要求张文承担将两层改为一层责任的理由不能成立。在未经有关部门鉴定角梁是否合格的情况下，夏龙申将张文建筑的四个角梁打掉，由此造成的损失应由其自己承担。一审夏龙申自愿放弃鉴定申请，应承担由此带来的法律后果，其反诉要求张文赔偿损失10万元，没有具体的计算依据，也没有提供相应的证据，一审判决其反诉请求不予支持正确。双方合同约定按照工程总进度支付工程款，张文完成了多少工程进度，没有提供相应证据，故无法计算。张文及其带领的民工为建设该工程付出了一定的体力和脑力劳动，应该得到劳动报酬，其合法权益应予以保护。根据考勤表，记分民工郑治明提供的记账单及郑治明，孔自能调查笔录，一审按照工时表数额进行判决，对张文酌情支持5800元，符合诚实信用、等价有偿的法律原则。综上所述，夏龙申的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费900元，由夏龙申承担。本判决为终审判决。审判长　　智卫东审判员　　何琼琼审判员　　金　薇二〇一六年十月二十四日书记员　　王秋洁来源：百度“”