（2016）粤06民终6462号
裁判日期: 2016-10-24
公开日期: 2016-12-31
案件名称
谭立初与佛山市大本营企业服务有限公司、佛山市顺德区新的电机实业有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省佛山市中级人民法院
所属地区
广东省佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
佛山市大本营企业服务有限公司,谭立初,佛山市顺德区新的电机实业有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤06民终6462号上诉人（原审被告）佛山市大本营企业服务有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人齐水兵，总经理。委托诉讼代理人胡正国，广东至简律师事务所律师。被上诉人（原审原告）谭立初，男，汉族，住广西壮族自治区贵港市港北区，公民身份号码×××9416。委托诉讼代理人李雪群，广东万林律师事务所律师。委托诉讼代理人吴岳烽，广东万林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区新的电机实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区，统一社会信用代码91440606735021638X。法定代表人房建柱，总经理。委托诉讼代理人凌天明，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人湛广鹏，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省高州市。上诉人佛山市大本营企业服务有限公司（以下简称大本营公司）因与被上诉人谭立初、佛山市顺德区新的电机实业有限公司（以下简称新的公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初7811号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、第六十二条第（一）项、第九十二条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项，《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款、第二十六条、第二十八条、第三十二条、第三十三条、第五十七条、第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“一、确认原告谭立初与被告佛山市大本营企业服务有限公司的劳动关系于2016年1月5日解除；二、被告佛山市大本营企业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谭立初支付工伤保险待遇共374971.3元，被告佛山市顺德区新的电机实业有限公司对此承担连带支付责任；三、被告佛山市大本营企业服务有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谭立初支付解除劳动关系经济补偿金2029元；四、驳回原告谭立初的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”大本营公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容：一、原审判决大本营公司连带向谭立初支付伤残津贴属于适用法律错误。1.原审判决既支持谭立初的伤残津贴又支持解除劳动关系的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金不符合法律规定，适用法律错误。根据《工伤保险条例》第三十六第二款、《广东省工伤保险条例》第三十二条、第三十三条的规定，谭立初在停工留薪期届满后有两种选择，第一种与大本营公司保持劳动关系，由大本营公司按月向谭立初支付伤残津贴；第二种解除与大本营公司的劳动关系，大本营公司向其支付一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，谭立初只能选择其中之一，现谭立初选择解除劳动关系，因此，只能要求大本营公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，不能要求支付伤残津贴。2.谭立初于2015年8月23日停工留薪期届满后未回大本营公司处工作，未工作时间长达四个多月，大本营公司与谭立初的劳动关系状态事实上从停工留薪届满之日起就已经终止，大本营公司就无需向谭立初支付伤残津贴。3.原审判决既支持谭立初的伤残津贴又支持解除劳动关系的一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金，不符合公平原则。根据原审判决，谭立初可以要求保留劳动关系，要求大本营公司支付伤残津贴，伤残津贴到五十九周岁时，谭立初要求解除劳动关系，再要求大本营公司支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，对大本营公司明显不公平。二、原审以德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司出具的证明认定谭立初前臂肌电手更换周期和更换费用违反法律规定。1.德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司出具的证明不符合《最高人民法院民事诉讼法司法解释》第一百一十五条第一款的规定，因此，该证据不能作为认定谭立初前臂肌电手更换周期和更换费用的依据。2.《广东省工伤保险条例》第二十八条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，必须安装假肢、娇形器、假眼、假牙和配置轮椅、拐杖等辅助器具，或者辅助器具需要维修、更换的，由签订服务协议的医疗、康复机构提出意见，经劳动能力鉴定委员会确认，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。根据该规定，谭立初安装的前臂肌电手更换周期和更换费用由医疗机构出具意见，再由劳动能力鉴定委员会确认。本案中，德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司出具的意见未经劳动能力鉴定委员会确认。3.德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司是谭立初单方选择的一家营利性机构，其出具的证明不具有客观性，也不具有公平性。大本营公司曾打电话咨询过德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司，该公司回复，该型号的前臂肌电手正常使用年限为十年左右。4.广东省司法鉴定协会粤鉴协（2014）12号关于发布《法医临床鉴定行业指引》的通知附录5附表：必然发生的部分治疗项目和措施的费用标准的说明5规定：假肢更换次数从定残之月起分年龄段计，1-12岁每三年更换一次，13-17岁每五年更换一次，18—49岁每七年更换一次，50—69岁每九年更换一次，70岁（含70岁）以上安装一次。跨年龄段部分按上一年龄段计算；国家法律法规特别规定的除外。该规定对鉴定机构具有普遍约束力，适用该规定对大本营公司与谭立初都更公平。三、原审判决大本营公司向谭立初支付经济补偿金2029元不符合事实。谭立初于2015年8月23日停工留薪期届满后未回大本营公司工作，大本营公司与谭立初的劳动关系状态事实上从停工留薪届满之日起就已经终止，应当认定谭立初自动离职，大本营公司就无需向谭立初支付经济补偿金。综上，大本营公司上诉请求：一、撤销原审判决第一项、第二项、第三项；二、改判大本营公司无需向谭立初支付解除劳动关系经济补偿金2029元；三、改判大本营公司无需连带向谭立初支付伤残津贴8675.3元、残疾辅助器具更换费用115000元；四、二审诉讼费由谭立初承担。谭立初答辩称：请求驳回上诉，维持原判。新的公司答辩称：一、新的公司与大本营公司所签订的《劳动输送合作协议》第七条明确约定：由新的公司为派遣人员购买“商保”，而非购买“社保”，同时，法律明确规定为劳动者购买社保的责任由用人单位承担，而非用工单位承担，这是法定义务而非可约定的义务，故购买社保的责任应当由大本营公司承担。在新的公司与大本营公司签订的《劳动输送合作协议》第七条明确约定新的公司只为派遣人员购买“商业保险”而非“社会保险”，明确界定了新的公司只承担工伤保险基金理赔项目范围之外的赔偿项目责任。由于大本营公司未依法购买社保，导致无法报销而承担额外损失金额不应由谭立初或新的公司承担。二、新的公司对大本营公司向谭立初支付工伤保险待遇共374971.3元承担的是连带支付责任。新的公司是用工单位。劳务派遣单位是购买社保的义务主体，并承担因未依法购买社保而产生的法律后果。同时，法律明确为劳动者购买社保的责任由用人单位承担，而非用工单位。因此，相关的损失也应由大本营公司承担。退一步讲，谭立初遭受损害，理应获得赔偿，但因为大本营公司没有购买社保而使得谭立初享受不了工伤补助基金的相关待遇。大本营公司作为过错方，也理应承担相关的赔偿责任。因此，原审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第（一）项、第九十条的规定，判令新的公司对大本营公司向谭立初支付工伤保险待遇共374971.3元承担连带责任理由合理合法，应予维持原判。双方在二审期间均没有向本院提交新的证据材料。经审理，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案二审时的争议焦点为：1.大本营公司是否需向谭立初支付伤残津贴；2.大本营公司是否需向谭立初支付辅助器具安装及更换费用；3.大本营公司是否需向谭立初支付解除劳动关系的经济补偿金。一、关于大本营公司是否需向谭立初支付伤残津贴的问题。首先，两者的性质不同，伤残津贴是为了保障因工受伤的劳动者的正常生活的需求，而一次性就业补助金与一次性医疗补助金是为了保障双方劳动关系解除后劳动者再就业及正常就医的需要。其次，两者保障的时间段是不同的，根据《工伤保险条例》第三十六条第二项及《广东省工伤保险条例》第三十二条第（二）项的规定，谭立初遭受工伤伤残等级为五级享有以下待遇，即在保留劳动关系期间，应由用人单位安排适当工作，难以安排的，用人单位应按月发放伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%。因此伤残津贴是保障双方劳动关系续存期间谭立初的正常生活的需求。而根据《广东省工伤保险条例》第五十七条的规定，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金系保障双方劳动关系解除后谭立初再就业及就医的需求，以上费用的承担并没有导致大本营公司交叉或者重复支付。虽然谭立初在2015年8月23日停工留薪期届满后，并未回大本营公司上班，但双方的劳动关系直至2016年1月5日谭立初申请劳动仲裁要求解除时才正式解除，双方在此之间均未作出过解除劳动关系的意思表示，参照上述规定，大本营公司仍需向谭立初支付劳动关系解除前的伤残津贴，故大本营公司以原审判决其已向谭立初支付一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金为由，主张无需支付谭立初伤残津贴的理由不能成立，本院不予支持。二、关于大本营公司是否需向谭立初支付辅助器具安装及更换费用的问题。首先，佛山市顺德区劳动能力鉴定委员会出具的顺劳鉴辅字（2015）49号工伤辅助器具安装、维修、更换确认书同意谭立初安装国内市场普及型前臂肌电手。同时根据德林义肢矫型康复器材（深圳）有限公司广州分公司出具的证明，国产普通型前臂义肢费用23000元、该器具更换周期为4年。谭立初1967年11月13日出生，按照上述规定其于2015年9月安装辅助器具，按4年更换1次的频率，至2037年11月13日共年满70周岁期间，共需更换辅助器具5次，故谭立初应得辅助器具安装及更换费用共为138000元（23000元＋23000元／次×5次），大本营公司主张该假肢更换的期限为10年，但并未举证证明，本院不予采信。故原审判决大本营公司向谭立初支付辅助器具安装及更换费用138000元并无不当，本院予以维持。三、关于大本营公司是否需向谭立初支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。依上所述，谭立初于2016年1月5以大本营公司未为其购买社会保险为由申请解除双方之间的劳动关系，并请求大本营公司支付解除劳动关系的经济补偿金。由于大本营公司确实未为谭立初购买社保，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条的规定，谭立初有权解除劳动关系，并请求大本营公司支付解除劳动关系的经济补偿金。经本院核算，原审判决大本营公司向谭立初支付解除劳动关系经济补偿金2029元准确无误，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市大本营企业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘红代理审判员 侯进代理审判员 周嫄二〇一六年十月二十四日本件与原本核对无书 记 员 郅红 来自