（2016）鲁16刑终199号
裁判日期: 2016-10-24
公开日期: 2016-11-10
案件名称
陈昆鹏犯破坏广播电视设施、公用电信设施罪二审刑事裁定书
法院
山东省滨州市中级人民法院
所属地区
山东省滨州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陈昆鹏
案由
破坏广播电视设施、公用电信设施
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）鲁16刑终199号原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈昆鹏，无业。因涉嫌犯破坏公用电信设施罪于2015年8月7日被刑事拘留，同年9月11日被取保候审，2016年4月5日被逮捕。现羁押于滨州市看守所。滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被��人陈昆鹏犯破坏公用电信设施罪一案，于二O一六年九月二日作出（2016）鲁1602刑初201号刑事判决。原审被告人陈昆鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年7月底以来，被告人陈昆鹏驾驶摩托车携带伪基站设备先后至山东省枣庄市、德州市、河北省沧州市、山东省滨州市等地，冒充95588、95533、1008613等号码发送诈骗及垃圾短信。经鉴定，2015年8月1日至8月7日，被告人陈昆鹏发送上述短信96934条。2015年8月7日，被告人陈昆鹏被公安民警抓获，现场扣押伪基站设备一台，经鉴定，该伪基站设备符合GSM基站无线射频相关技术特征，能在935MHz至960MHz频段内进行无线发射，占用仿真站点的用户无法拨打与接听电话、无法收发短信、无法上网。原审判决认定上述事实的证据有：物证短信群发器1台、手机2部；滨州市公安局滨城分局制作的检查笔录及扣押决定书；中国移动通信集团山东有限公司滨州分公司出具的《滨州市仿真基站覆盖范围及影响测试报告》；山东省无线电监测站出具的《无线电发射设备委托测试检验报告》；滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的《电子物证检验鉴定报告》及光盘；抓获经过等书证；被告人陈昆鹏供述等。原审法院认为，被告人陈昆鹏非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全，其行为已构成破坏公用电信设施罪，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。被告人陈昆鹏归案后如实供述其主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审对被告人陈昆鹏依照《中华人民共和国刑法》第一百二十四条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人陈昆鹏犯破坏公用电信设施罪，判处有期徒刑三年九个月。作案工具短信群发器1台、摩托车1辆、手机2部，依法予以没收。宣判后，原审被告人陈昆鹏不服，以“自己系初犯、偶犯，系受他人指使犯罪，系从犯，原审量刑重；自己只发送了63000余条信息，并非是起诉书指控的96934条，提取的伪基站电子数据资料并非全是其个人所为，有些属于安装设备之前的数据；其行为应按扰乱无线电通讯管理秩序罪定罪”等为由提出上诉。经二审审理查明的事实和认定的证据与一审相同。关于上诉人提出“自己发送信息的数量是63000余条，并非是起诉书指控的96934条,提取的伪基站电子数据资料并非全是其个人所为，有些属于安装设备之前的数据”的上诉理由，经查，上诉人陈昆鹏认可其使用伪基站冒充95588、95533、1008613等号码发送诈骗及垃圾短信，并供认对方给其设��时，设备显示的发送记录为“0”。虽其手机记录显示其用95588的号码发送了16893条办理信用卡的诈骗短信，用95533的号码发送了50116条办理信用卡的诈骗短信，但未能显示其用1008613等号码所发送的短信数量，因此仅凭其手机记录不能证实其使用伪基站发送的短信总数量。滨州市公安局物证检验鉴定中心出具的《电子物证检验鉴定报告》及光盘能够证实通过对陈昆鹏所使用的伪基站硬盘所存储的电子数据进行检验，可以确定上诉人陈昆鹏自2015年8月1日至8月7日期间，通过冒充95588、95533、1008613等号码发送诈骗及垃圾短信总数量为起诉书所指控的96934条。故上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）陈昆鹏使用未取得电信设备进网许可和无线电发射设备核准的“伪基站”设备，非法占用公用电信网络频率，强制连接“伪基站”设备发射功率所及范围内的手机信号，强行发送诈骗及垃圾短信，破坏正在使用的公用无线通讯网络，造成大量手机用户通信中断，危害公共安全，其行为应构成破坏公用电信设施罪。原审判决认定事实清楚、定罪准确。上诉人提出其应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由，经查，本案发生在《刑法修正案（九）》实施之前，其行为不符合1997年《中华人民共和国刑法》所规定的扰乱无线电管理秩序罪的构成要件。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》中规定：非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照《刑法》第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任；同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任。故原审以破坏公用电信设施罪对上诉人定罪处罚并无不当。上诉人提出其应构成扰乱无线电通讯管理秩序罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人提出其“系初犯、偶犯，系受他人指使犯罪，系从犯，原审量刑重”的上诉理由，经查，上诉人虽辩解系受他人指使犯罪，但其明知对方让其用伪基站发送诈骗及垃圾短信，为了谋利而积极实施该行为，且流窜到多地市作案，其间因设备故障还返回老家维修，其在作案过程中积极主动，并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯。原审对其归案后的认罪态度等情节，在量刑时已予以考虑，量刑亦在法定幅度之内，故其提出量刑重的上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）���之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 娟审判员 孙德国审判员 鲁守芳二〇一六年十月二十四日书记员 郝艺雯 百度搜索“”