（2016）赣05刑终88号
裁判日期: 2016-10-24
公开日期: 2016-12-29
案件名称
朱某盗窃二审刑事判决书
法院
江西省新余市中级人民法院
所属地区
江西省新余市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
朱某
案由
盗窃
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百六十四条，第二百六十四条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
江西省新余市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）赣05刑终88号原公诉机关江西省分宜县人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某，因涉嫌犯盗窃罪于2015年12月9日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。江西省分宜县人民法院审理江西省分宜县人民检察院指控原审被告人朱某犯盗窃罪一案，于2016年8月3日作出（2016）赣0521刑初47号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月18日公开开庭审理了本案。江西省新余市人民检察院指派检察员龚育生、代理检察员邹艳林出庭履行职务，上诉人朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，被告人朱某与被害人胡某系朋友关系。2014年12月底至2015年1月初，被害人从朱某处获取了一个以朱某名义在海通证券公司分宜营业部开办的拥有融资融券功能的炒股账号关联的银行卡为朱某在中国农业银行开办的卡号为62×××76的银行卡。双方约定该账户由被害人使用，被害人重置了炒股账户及关联银行卡的密码。此后，被害人先后分五次向该账户转入人民币53400元用于炒股。2015年4月17日，朱某编造该账户存在“爆仓”风险的谎言，企图在诱骗被害人将账户内的股票出售后，再伺机将卖股票的钱转到关联银行卡后取走，但被害人没有上当。同月20日，朱某持自己的身份证到海通证券公司分宜营业部，重置了炒股账户密码并于当日将账户内两只股票中的三一重工股票卖出，扣除融资还款后剩余的人民币4117元由朱某取出。后朱某将关联的银行卡变更为其在中国工商银行开办的牡丹灵通卡。同月28日，朱某利用该账户融资功能购买建设银行股票并卖出（买入时为37084.94元，卖出时为36138.21元）；次日，朱某又将该账户内原有的中国电建股票卖出，将扣除融资还款后剩余的75750元取出。朱某两次共取出人民币79867元。2015年8月17日，朱某被公安机关传唤到案。案发后，朱某未退还所得赃款。原审法院认为，被告人朱某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物79867元，数额巨大，构成盗窃罪。被告人朱某归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人朱某到案后未能退还违法犯罪所得的财物，应依法责令其退赔并返还给被害人。据此，原审人民法院认定被告人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元，并判令被告人朱某在判决生效之日退赔被害人胡某人民币79867元。上诉人朱某上诉提出，一审判决定性错误，其构成侵占罪而非盗窃罪。江西省新余市人民检察院出庭检察员提出以下出庭意见：1、一审判决认定事实清楚，定性准确，上诉人朱某的行为构成盗窃罪；2、一审判决对上诉人朱某的量刑并无不当，但鉴于二审期间朱某近亲属的退赔事实，建议二审法院依法判决。本院二审审理查明，上诉人朱某于2015年4月份通过擅自修改已交由被害人胡某使用的股票交易账户的密码及关联银行账户的方式，将被害人投资购买的股票卖出并将所得之款项79867元据为己有，用于个人开支。本院二审期间，上诉人朱某的近亲属已代其向被害人胡某退赔人民币79867元。被害人胡某出具谅解书表示对朱某予以谅解，并请求本院对上诉人朱某从轻判处。本院依法委托分宜县司法局对上诉人朱某进行审前社会调查。分宜县社区矫正监管中心向本院出具社区矫正适用前调查评估表一份，同意接收上诉人朱某进行社区矫正。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证，本院予以确认的上诉人朱某的中国农业银行账户交易流水、业务单、中国工商银行牡丹灵通卡账户清单、股票账户交易记录、海通证券公司分宜营业部非交易查询记录、融资融券业务合同及风险揭示书、操作流程图、证人廖某、孙某、黄某、罗某的证言，被害人胡某的陈述及二审期间出具的谅解书，被告人朱某的供述和辩解、辨认笔录、归案经过，分宜县社区矫正监管中心出具的《社区矫正适用前调查评估表》等证据证实，足以认定。对于上诉人朱某所提，其构成侵占罪而非盗窃罪的上诉理由，本院认为，盗窃罪与侵占罪的最本质区别在于二者的犯罪对象不同，即盗窃罪的犯罪对象是行为人之外的他人实际占有、控制的财物，而侵占罪的犯罪对象是行为人为他人代为管理的财物，因此明确涉案财物在犯罪行为发生前由何人占有、控制是判断朱某的行为构成侵占罪还是盗窃罪的关键。在本案中，被害人在拿到朱某提供的炒股账户及关联银行卡后即重置了密码，且未将重置后的密码告知朱某，被害人的该行为表明其并无将相关账户交由朱某代为管理的意图，故朱某在将被害人的财物非法据为己有之前对相关财物并未合法占有，其行为不符合侵占罪的构成要件。朱某在未经被害人同意的情况下，通过修改股票账户密码、修改关联银行卡密码、更换关联银行账户等方式，擅自买卖被害人的股票并将变卖所得款项79867元用于个人开支，其行为符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。原审法院定性准确，适用法律正确，应予支持。故本院对出庭检察员所提，朱某构成盗窃罪的意见予以采纳；对朱某所提其构成侵占罪的上诉意见，不予采纳。本院认为，上诉人朱某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物价值共计人民币79867元，数额巨大，其行为构成盗窃罪。鉴于上诉人朱某系初犯，归案后能如实供述罪行，具有坦白情节，二审期间其近亲属已代其向被害人退赔全部赃款，已获得被害人的谅解，且上诉人朱某的亲属及其户籍所在地居委会和分宜县社区矫正监管中心愿意接收其进行社区矫正，其已具备适用缓刑的监管条件，可对其适用缓刑。原审判决认定上诉人朱某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，惟因二审期间上诉人朱某的近亲属代其退赔并已获得被害人谅解，故本院对原判量刑及刑罚执行方式予以变更。上诉人朱某应自收到本判决之日起五日内到分宜县社区矫正监管中心报到，接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省分宜县人民法院（2016）赣0521刑初47号刑事判决第二项，即被告人朱某应在本判决生效之日退赔被害人胡东升人民币79867元；二、撤销江西省分宜县人民法院（2016）赣0521刑初47号刑事判决第一项的量刑部分；三、上诉人朱某犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金限本判决生效之日起十日内缴清。）本判决为终审判决。审 判 长 简永辉审 判 员 潘小庆代理审判员 何 强二〇一六年十月二十四日书 记 员 黄 珊 关注微信公众号“”