（2015）沈中民六终第00830号

裁判日期: 2016-10-24

公开日期: 2016-11-21

案件名称

上诉人沈阳中体房地产开发有限公司与被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司和第三人曲学礼建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

辽宁省沈阳市中级人民法院

所属地区

辽宁省沈阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

沈阳中体房地产开发有限公司,辽宁省沈安建筑工程公司,曲学礼

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书（2015）沈中民六终第00830号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳中体房地产开发有限公司，住所地：沈阳市东陵区旧站路50-1号。法定代表人：范睿，职务：董事长。委托诉讼代理人：李晶，北京市中银（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：辽宁省沈安建筑工程公司，住所地：沈阳市于洪区造化镇大转湾村。法定代表人：李森，职务：董事长。第三人：曲学礼，男，1958年4月5日出生，汉族，住址：沈阳市铁西区。被上诉人与第三人共同委托诉讼代理人：冯亚杰，辽宁晋衡律师事务所律师。上诉人沈阳中体房地产开发有限公司（以下简称中体公司）与被上诉人辽宁省沈安建筑工程公司（以��简称沈安建筑公司）和第三人曲学礼建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市（2014）大东民二初字第00375号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员王惠丽担任审判长，与审判员孙菁蔓、审判员相蒙（主审）组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。中体公司上诉请求为，撤销原审判决或改判，支持上诉人的原审反诉请求，驳回被上诉人原审诉讼请求。理由：1.原审的造价鉴定完全抛开双方签订的合同，没有考虑合同是约定按照04定额计价，也没考虑预算书和结算资料中的单价，基本上全按照08定额计价，计价基础就错误了；2.双方签订合同时就约定按照04定额，这是经过招投标确认的，也正是因为沈安公司以这种低价竞标，才能获得中标，但鉴定结论随意对人工费和材料费进行调差，违反了双方签订合同时的意思表示，不正确；3.��定结论中还存在工程量的问题，如土方工程不应计算放坡系数，化粪池除混凝土罐外不应再计算其他零件费用。被上诉人沈安建筑公司公司辩称，不同意上诉请求。原审第三人曲学礼辩称，工程是我实际承包的，就预算而言，中体公司的祝经理跟我口头承诺压低合同价款是为了向领导有交代，先把合同签了，等到结算时再给调整，双方签订的类似施工合同不止一个，有些合同结算时的确给调整了。所以如果继续按照合同约定的价款标准结算，价款不足以弥补成本，违反了相关法律的规定，所以原审判决按施工时定额标准计价，是合理的。中体公司一审诉讼请求为，1、请求法院依法判令被告返还原告多支付工程款45632元；2、请求法院依法判令被告给原告开具工程发票；3、由被告承担诉讼费用。沈安建筑公司反诉请求为，要��中体公司支付工程款405063元及逾期付款违约金（从竣工时间2012年1月起到起诉之日止，按银行同期贷款利率计算）。原审法院查明，被告辽宁省沈安建筑工程公司通过招标取得原告沈阳中体房地产开发有限公司开发的工程项目进行施工，与原告签订三份建设工程施工合同。2010年8月，原告与被告签订《园区外网排水、热力工程施工合同》，由被告承包原告开发的中体奥林匹克新城二期20、21、29-37#排水、热力外网，井室砌筑等，承包方式为包工包料，工期从2010年9月5日至2010年10月10日，合同价款暂定为154.97万元，其中（1）排水：70.51万元；（2）热力：84.46万元（管网49.63万元、井室34.83万元），详见预算明细。2011年6月1日，原告与被告签订《排水工程施工合同》，由被告承包原告花园新城三期排水工程，工程内容包括园区内排水外网、井室砌筑等。承包方式为包工包料，工期从2011年6月1日至2011年7月1日，合同价款暂定为62万元。2011年11月，原告与被告签订《工程施工合同》，由被告承包原告花园新城三期化粪池安装工程，工程内容为8#、9#、13#其三座化粪池安装及挖运土方。承包方式为包工包料，工期从2011年1月10日至2011年1月31日，按现场状况及施工图纸暂定工程造价为10.6万元（其中8#1.9万元、9#2.2万元、13#6.5万元）。对于工程结算，对于中体奥林匹克新城二期20、21、29-37#排水、热力外网，井室砌筑及花园新城三期排水工程，原、被告约定工程竣工验收合格后被告办理结算手续，原告自收到结算文件三个月内按已审定的预算（即相应定额、材料设备价格、取费标准）及实际工程量完成结算（包括设计变更及现场签证）。如材质或设备型号发生变化需由原告确认，并按改变后的型��经原告市场调研后据实结算。对于花园新城三期化粪池安装工程，原、被告约定了化粪池、挖运冻土、挖运正常土方及回填土方的具体价格，对于其他项目执行2008年预算定额一类取费。以上合同签订后，第三人曲学礼挂靠在被告的名下承包了该工程并进行了施工，被告如约将工程交付原告使用。双方未进行预算的审定和最后工程价款的结算。原告单方委托了辽宁经纬工程管理有限公司进行了结算，被告及第三人对此均存有异议。庭审中被告申请对涉案工程进行评估，经法院委托，由辽宁兴宏造价咨询有限公司对涉案工程进行评估，该鉴定机构作出鉴定报告表明，涉案三项工程造价全部按照2008年计价定额计取的结论为3271239.84元；按照2004年及2008年计价定额计取的结论为3163549元。原告对该鉴定结论存有异议，被告对鉴定结论予以认可。庭审中被告确认目前原告已经给付工程款2039800元。原告与第三人另签订有场地及场地上房屋租赁转租合同，约定原告将沈阳市东陵区前进乡八棵树村转租给第三人使用，租赁期限从2010年3月1日至2013年6月30日，三年的租金为18万元。原告与第三人约定该租金作为工程款，在被告承包的上述工程款中予以扣除。2012年1月17日，原告作为出票人，以支票的方式向第三人支付工程款30万元，但该支票因银行密码错误项至今仍无法兑取，此问题目前在本院另案[（2014）大东民二初字第277号]审理过程中。另查明，原告与第三人之间水电费尚未结清，双方同意以此抵扣工程款，原告计算水电费抵扣款共计103528元，第三人只认可有其签字的部分水电费抵扣金额为87703.94元，此部分金额已经本院另案[（2014）大东民二初字第376号]予以确认并抵扣了工程款。剩余15824.06因无第三人的确认签字，被告不予认可。至庭审时，被告向原告开具了2169700的工程发票。另查明，因被告在庭审时反诉主张的数额与诉讼费交纳的金额不符，经本院释明，被告在规定期限内未补交诉讼费。原审法院认为，本案原告（反诉被告）沈阳中体房地产开发有限公司与被告（反诉原告）辽宁省沈安建筑工程公司签订的工程施工合同真实合法有效，双方应当依据合同的约定各自履行义务。第三人曲学礼挂靠在被告名下已经对工程进行了施工，且工程已竣工交付原告使用，故原告应履行付款义务。本案争议焦点为涉案工程款金额多少的问题，从而确定原、被告谁的诉讼主张成立。本案被告系通过招投标取得本案争议工程，在招标文件中已作出工程预算，且双方在合同中已经约定了暂定价格的依据是按已审定的��算（即相应定额、材料设备价格、取费标准）及实际工程量（包括设计变更及现场签证），此标准系双方在订立合同时即已约定认可，故对双方产生约束力。但在合同履行过程中，原、被告双方并未就预算进行审定，原告所得出的评估结果亦是其单方进行的委托，其委托行为及评估后的结论均未得到被告及第三人的认可，故该评估结论无法达到客观真实认定涉案工程的效力，本院对原告单方进行委托的评估结论不予采纳。本案涉案工程的招标及施工均在2008年以后，故应当依照本案鉴定机构所认定的当时建筑工程的计价定额予以核定，即应以2008年3月1日起施行的辽宁省建筑工程计价定额计算，根据本案鉴定机构的鉴定结论，涉案工程价款为3271239.84元，本院认为鉴定结论客观公正，原、被告应当尊重鉴定机构作出的结论认定工程价格。鉴定报告作出后，原告对鉴定报告存有异议，本院结合原、被告及鉴定机构共同庭审质证后综合考虑认为，原告所提出的异议均是以其委托的辽宁经纬工程管理有限公司的结论为依据，但据本院以上分析，原告所评估的结论并不具有定案效力，故本院对原告的鉴定异议不予支持。关于原告主张电费抵扣工程款的问题。原告与第三人另行签订了场地租赁合同，合同中未对电费的交纳问题进行约定，且在另案[（2014）大东民二初字第376号]审理过程中，第三人对有其签字的电费通知单予以认可，由此可知，原告与第三人在电费的收取问题上系以第三人的确认签字作为依据，而本案原告提供的电费通知单上均没有第三人的确认签字，其与双方之间固定的电费确认模式不符，故本院对原告的此项主张不予支持。关于被告主张原告出具的30万元工程款支票无法兑取的问��，因此问题已在本院另案[（2014）大东民二初字第277号]审理过程中，且现尚未结案，故本院在本案中不予重复审理。关于原、被告提出的其他不合理问题，双方均未能提供相应的证据予以证明，本院不予采纳。综上，本案争议工程款共计3271239.84元。原告已经向被告支付了工程款2219800元（2039800元+180000元），扣除另案中尚存争议的30万元，原告尚欠工程款751439.84元（3271239.84元-2219800元-300000元）。因被告反诉所主张的金额为405063元，低于原告的实际欠款额，且被告未补交差额部分的诉讼费，故本院以被告的反诉主张予以确认。被告如期完工，而原告未履行付款义务，故被告反诉主张利息损失本院予以支持，故应以欠付工程款405063元为基数，利息标准按照中国人民同期贷款利率计算，从2012年1月1日计算至本判决确定的给付之日。关于原告主张被告开具发票的诉请。因被告已经为原告开具2169700元的发票，故被告还需向原告开具50100元（2219800元-2169700元）的发票。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条之规定，判决：一、原告（反诉被告）沈阳中体房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）辽宁省沈安建筑工程公司欠付工程款405063元；二、原告（反诉被告）沈阳中体房地产开发有限公司于本判决生效后10日内支付被告（反诉原告）辽宁省沈安建筑工程公司欠付工程款405063元的利息（以405063元为基数，标准按照中国人民同期贷款利率计算，从2012年1月1日计算至本判决确定的给付之日）；三、被告（反诉原告）辽宁省沈安建筑工程公司于本判决生效后10日内向原告（反诉被告）��阳中体房地产开发有限公司开具50100元的发票；四、驳回原告其他诉讼请求、驳回被告其他反诉请求。如原、被告未按本判决指定的期间履行给付金钱及给付行为的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息及迟延履行金。案件受理费1041元，鉴定费5万元，反诉费3688元，由原告沈阳中体房地产开发有限公司负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。另查明，2016年7月，兴宏造价应本院要求，根据双方签订的施工合同及预算报价，没有调差情况下，将工程造价分为以下三部分进行计算，（1）按照沈安公司所完成的原投标书已载明项目范围内的实际工程量，计算出该部分造价为2818317.92元；（2）图纸中包含，但投标报价中不包含的所谓“漏项”部分，造价487681.47元；（3）其他争议项造价122219.34元。同时，兴宏造价也计算出，如果按照08定额标准进行人工费和材料费的调差，以上三项调差结果分别依次为352862.09元，94139.07元和7452.52元。二审中，中体公司提供2009年11月29日与沈阳高辉土石方工程有限公司签订的开挖土方的签证单，用以证明该项挖土工作并非沈安公司完成，其余当事人没有提交新证据。本院认为，双方的争议焦点是工程款的计价标准，究竟应当按照2010年实际施工时已经实施的08定额，还是按照双方合同约定的04定额计算。按照最高法院目前的观点，现阶段要更加重视契约自由，有约必守，作为具有完全行为能力的当事人，其所订立的契约，只要不违反法律法规强制性规定，法院通常不应调整改动。本案中中体公司和沈安公司在2010年开始签订一系列工程合同，当时08定额已经实施，双方对��完全清楚，但双方仍选择按照各项费用标准较低的04定额作为结算标准，其根本原因正如沈安公司在询问中所陈述的，系其相信中体在结算时会给予价格调整，这显然是为了以较低价格获得签订合同机会，而沈安公司并未提供证据证明中体公司就本案工程向沈安公司以任何方式承诺可以在结算时调高价格，中体公司正是基于沈安公司的报价才同意签订该份合同，故以04定额结算，系合同签订时双方真实意思。现沈安公司依据辽住建[2011]380号文件，主张按照2010年施工时的08定额动态标准对造价费用调差，实际上辽住建[2011]380号文件只是针对一般情况下避免由施工方承担不可预见的市场风险规定可以调差，但本案中的三份施工合同显然不属于该种情况，合同价格明显低于签订时的定额调整价格，沈安公司对该风险是明知的，且签订合同过程中并不存在欺诈胁迫情况，所以不能按照辽住建[2011]380号文件予以调差，而应当按照原合同约定的价格即04定额标准计算价款。此外漏项是图纸内存在但报价清单中没列的项目，同时也是实际发生的，应当计入价款；争议项部分，由于中体公司已经提出若干异议，故对该部分将在论证异议项阶段一并决定对哪些争议项予以采信。关于鉴定机构重新计算的结果，中体提出了质疑意见，其中经鉴定机构和沈安公司确认应当再扣减的部分包括二期排水签证中的井箅和井盖部分602元，二期供热室外管道安装部分50090元，二期供热井室中的拉筋和钢梯子部分5255元，三期排水签证中的绝热管造价515.07元。这四项应当从总造价中扣除。对中体公司提出的其他异议项，三期排水中的砾石垫层19132.86元，中体公司认为沈安公司实际上没做，鉴定机构也承认在原审的造价鉴定结论中是不包含该项的，而原审鉴定结论的各项是鉴定机构组织双方核对后确定的已完成项目，故对沈安公司认为自己实际完成该部分的观点不予支持，该项造价19132.86元应予扣减。关于中体公司提出三期排水的土方工程中，施工方沈安公司并未将土方外运，因此应当按照9元/立方米价格计算价款，涉及挖填土、化粪池冻土和普通土这几部分，沈安公司认为挖填土的报价14元/立方米，冻土的报价35元/立方米以及普通土的报价，都是不含外运的，鉴定机构认为按照04定额，挖填土价格约16元/立方米，挖普通土价格约19元/立方米，单纯挖冻土得30多元/立方米，单纯回填土价格是10/立方米，10公里外运土方按8吨的汽车载运价格约17元/立方米，因此本院认为，如果沈安公司报价14元/立方米系包含挖土和外运土方，则该项报价与按04定额计算的组价相差数倍，明显不合理，故认可沈安公司观点，即14元/立方米的组价并不包括外运土方，因此对中体公司该项异议不予支持。关于中体公司提出的其他土方工程的异议，都是由于其认为鉴定机构参照的放坡系数不合理产生的，对此，鉴定机构认为，由于中体始终未提供地勘报告，鉴定机构只能按照图纸结合定额来计算合理的放坡系数，如果再调低放坡系数，就无法保证施工安全。由于中体公司也无法提供证据证明实际开挖的土方斜坡情况，故本院认可鉴定机构意见，对中体公司提出的其他土方工程异议不予支持。关于二期排水签证，中体认为人工费和机械费的取费系数1.18过高，鉴定机构认为1.18就是定额中规定的系数，本院对中体意见不予认可。关于二期供热井室，中体认为鉴定结论不应按照实际施工的烧砼底板计算，因为该部分沈安原报价是按照垫层做的报价，��层费用较低，因此结算时也应当按照垫层计价。本院认为，虽然沈安报价较低，但实际施工内容与报价内容有质的区别，完全是不同材料，由于双方合同约定据实结算，所以应当按照实际施工的材质计价，故对中体的该项异议不予支持。关于中体公司提出检查井数量不正确问题，鉴定机构解释为此次修正后结论中计算了89个井，已经将中体所提出应当扣减的25座井扣减掉了，本院对鉴定机构意见予以采信，该项不予扣减。关于化粪池问题，中体提出鉴定机构系按照化粪池外缘计算体积的做法不正确，应当按照内缘计算，另外鉴定机构还将连接几个化粪池桶罐的连接设施也计算价款的做法也不正确，这些连接设施在报价中并无涉及。沈安公司认可鉴定机构计算方法。本院认为，由于双方合同并未约定是否按照内缘还是外缘计算体积，按照通常理解��应当以外缘计算较为合理；关于配套的安装费和连接设施的费用，虽然报价中没有列明，但根据鉴定机构评判，这些费用是必然要发生的，而且根据双方签订的化粪池合同中，约定零星工程也要支付费用，而这些费用也可以理解为零星工程，故鉴定结论的价款计算并无不当，本院对中体公司提出的该项异议不予支持。关于中体公司提出二期排水签证、二期供热签证中增加了签证中未载明的安装费和弯头管件费用问题，由于这些签证中并未载明该项工程的价款，只是列明要增加的工程内容，而鉴定机构称上述费用是施工中必然发生的，故签证并未明确要求中体可以不支付上述费用，因此对中体公司上述请求不予支持。关于中体公司提出二期供热井室井口砖墙问题，中体公司认为沈安公司并未实际施工该部分，沈安公司否认。鉴定机构认为在原审��，该项目经双方核对过，系沈安实际施工，因此鉴定机构在原审报告中是列为无争议项的。本院采信鉴定机构意见，对中体公司意见不予支持。同理，对中体公司提出的木制井字架异议也不予支持。关于中体提出的三期排水合同内部分及签证部分的人工费问题，中体公司与鉴定机构一致确认分别多算了22597.38元和20.48元。沈安公司表示不应按照04定额计价，但认可的确存在上述数额的误差。故三方就误差问题意见一致，本院予以扣减。关于二期排水及签证的取费问题，中体公司认为鉴定机构采取多专业取费的标准不正确，应当按照市政工程单项取费。鉴定机构认为市政工程中包含土方等内容，因此按多专业取费，沈安公司则认为取费是按照广联达软件的要求，填入取费项目，软件本身就要求填写多项专业，取费结果系自动生成。本院采信沈安公��意见，对该部分不予扣除。关于三期排水和化粪池项目，中体公司认为按照04定额不应计取公积金，沈安公司解释为，化粪池工程合同约定按08定额取费，包含公积金，本院采信沈安公司意见，不予扣减。关于中体公司提出二期化粪池中31号楼和35号楼南侧两处化粪池挖土方工作价款10855.28元，并非沈安公司施工，应当予以扣减的问题，中体公司提供了其在2009年11月29日与沈阳高辉土石方工程有限公司签订的开挖土方的签证单，用以证明该项挖土工作并非沈安公司完成，沈安公司辩称，化粪池工程都是合同内的项目，不应以签证方式体现，而且签证单上没有沈安公司签字盖章，故不同意中体公司主张。本院认为中体公司与沈安公司只是就三期化粪池签订有正式的施工合同，本项争议的二期化粪池，双方并未有协议，中体公司以签证形式将工程包给��辉公司也是合理的，且开挖土方系成品化粪池安装之前的工序，签证单上没有沈安公司签字盖章，并不影响效力，故该项价款10855.28元应当予以扣减。关于中体提出二期供热井室底板、木模支撑接头灌缝的单价和数量与实际不符问题，该问题系因为部分地段因地形因素将三七墙改为二四墙导致，但中体未提供具体的验收单，无法判断有多少部位产生改动，因此鉴定机构也只能按照图纸规定的三七墙进行鉴定。本院采信鉴定机构意见，对中体公司该项异议不予支持。关于中体公司提出二期排水签证中的混凝土构件、钢模、钢筋及二期供热井室中的烧砼圈梁和螺纹钢筋及箍筋等项目的工程量问题，中体公司认为实际完成的工程量并未有图纸那么多，但也没提供证据，故本院不予支持。关于中体公司提出二期排水和供热部分主材价格高于市场价格问题，鉴定机构表示都是按照定额标准计算，而中体公司也没有提供证据证明市场价格是多少，故对其异议主张不予支持。关于中体公司提出部分电费应当由沈安公司承担问题，中体虽然提供了一些电费单，但单据上并无曲学礼签字，而原审所认定由沈安公司承担的电费，其电费单上都有实际施工人曲学礼签字。沈安公司也否认这些电费单与其有关，并称施工现场还有其他施工单位，都是共用同一块电表，因此需要通过签字来确认各单位使用的电费。本院认可沈安公司意见，由于共用电表，只能通过签字来确认沈安公司实际使用的电费，故对中体公司提出的异议不予支持。综合以上论证，诉争工程价款应为2818317.92元+漏项造价487681.47元+其他争议项造价122219.34元-经鉴定机构和沈安公司共同确认应扣减项（二期排水签证中的井箅和井��部分602元，二期供热室外管道安装部分50090元，二期供热井室中的拉筋和钢梯子部分5255元，三期排水签证中的绝热管造价515.07元）-三期排水砾石垫层19132.86元-三期排水合同人工费22597.38元-20.48元-二期化粪池挖土方10855.28元=3319150.66元。该数额虽然高于原审按照08定额鉴定的价款，但鉴定机构解释原审鉴定中有些应计入价款的项目并未列入，如果加上这些项目，按照08定额计价的价款要高于按照04定额计价的价款。中体公司应付的价款为总价款3319150.66元-已付款2219800元-争议款项300000元=799350.66元。该数额高于沈安公司原审反诉请求主张的405063元，故原审判决判令中体公司给付沈安公司405063元工程款，其结果与本院认定一致，故对该项予以维持。关于违约金，虽然双方签订的合同并未明确约定逾期付款的违约金事宜，但中体公司的确存在迟延付款情况，故对沈安公司提出中体公司应给付逾期付款利息的主张应予以支持，由于工程系按期完工交付，沈安公司主张的利息起算时间也晚于三份合同最迟的交付时间，故对沈安公司逾期付款利息主张予以支持。原审判决其他判项，因中体公司并未提出针对性反驳理由，本院予以维持。综上，虽然原审判决采信的鉴定结论不正确，但裁判结果与本院意见一致，故予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4729元，由上诉人沈阳中体房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长　　王惠丽审判员　　相　蒙审判员　　孙菁蔓二〇一六年十月二十四日书记员　　张鑫桐��案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；微信公众号“”