（2016）川16民终663号

裁判日期: 2016-10-23

公开日期: 2017-01-03

案件名称

周兴全与国网山西送变电工程公司、四川省华蓥市南方送变电有限公司，原审被告周兴银建设工程劳务分包合同纠纷二审民事判决书

法院

四川省广安市中级人民法院

所属地区

四川省广安市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

周兴全,国网山西送变电工程公司,四川省华蓥市南方送变电有限公司,周兴银

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第一条，第四十九条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第十三条，第一百一十九条，第一百七十条

全文

四川省广安市中级人民法院民事判决书（2016）川16民终663号上诉人（原审原告）：周兴全，男，生于1965年1月28日，汉族，住四川省岳池县。被上诉人（原审被告）：国网山西送变电工程公司，住所地山西省太原市。法定代表人：纪建民，经理。委托诉讼代理人：李晓冰，山西夏正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川省华蓥市南方送变电有限公司，住所地四川省华蓥市。法定代表人：郭荣开，董事长。委托诉讼代理人：邱吉文，四川诚协律师事务所律师。原审被告：周兴银，男，生于1969年1月19日，汉族，住四川省岳池县,系原告周兴全弟弟。委托诉讼代理人：尹明生，四川集文律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚初宏，四川容德律师事务所律师。上诉人周兴全与被上诉人国网山西送变电工程公司（以下简称“山西公司”）、四川省华蓥市南方送变电有限公司（以下简称“南方公司”），原审被告周兴银建设工程劳务分包合同纠纷一案，不服华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1724号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月21日公开开庭审理了本案。上诉人周兴全，被上诉人山西公司的委托诉讼代理人李晓冰，被上诉人南方公司的委托诉讼代理人邱吉文，原审被告周兴银及其委托诉讼代理人尹明生、龚初宏到庭参加了诉讼；被上诉人山西公司的法定代表人纪建民，被上诉人南方公司的法定代表人郭荣开经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。周兴全上诉请求：1、请求撤销华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1724号民事判决；2、改判山西公司支付他劳务费389180元，并支付延期付款利息和承担案件受理费；南方公司承担连带责任；周兴银承担支付责任。事实与理由：1、2007年，他带领数十名农民工，在山西公司承建的“柳霍”、“晋临”等六条输变电建设工程线路上务工，除周兴银部分借支外，下欠他劳务费389180元一直未付。因山西公司对“柳霍”线合同外的工程一直未与南方公司、周兴银结算，周兴银也一直未付欠他的劳务费。他认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“审理建工案司法解释”）第二十六条的规定，山西公司应支付下欠他的劳务费。一审判决山西公司在48631.49元范围承担责任，仅是山西公司合同内未付的工程款。他主张山西公司支付下欠他的劳务费及利息，并承担案件受理费，依法应得到司法的支持。2、周兴银是南方公司的委托代理人，他带领的农民工在工地上务工的具体劳务也是周兴银安排的，他完成的劳务并不只在“柳霍”线。周兴银伪造南方公司的印章与山西公司签订“柳霍”的劳务分包合同，与他无关，他也不知情。他带领的农民工是按周兴银的指派完成劳务的，并与四川省华蓥市南方送变电有限公司十四处（以下简称“南方公司十四处”）进行的结算，南方公司对周兴银下欠他的劳务人工费应承担连带责任。3、周兴银是以南方公司十四处的名义邀约他带领农民工前去山西公司承建工程工地务工的，对下欠他的劳务费周兴银应承担支付责任。山西公司辩称，他公司将承建的相关输变电建设工程的劳务分包给南方公司，只有合同内的工程量，不存在合同外劳务的事实。除“柳霍”线外，他公司与南方公司对其他线路已进行了结算，均没有合同外工程量。“柳霍”线的工程量和工程价款，他公司与南方公司、周兴银也在太原市小店区人民法院进行了诉讼，也没有确认有合同外工程量。对于南方公司十四处、周兴银下欠周兴全的劳务费，他公司同意在未付工程价款内承担责任。要求维持一审判决。南方公司辩称，他公司给周银兴出具的，用于与山西公司签订建设工程劳务分包合同的《法人授权委托书》明确载明“合同应加盖公司合同专用章，法定代表人盖章或签字后生效”，他公司方才承担责任。周兴银私刻他公司印章与山西公司签订“柳霍”线的劳务分包合同，他公司一直未予追认，该合同的权利义务他公司不应承担法律责任。他公司认可的五条线路总造价是2724458元，已实付3333998元，即他公司承担法律责任的线路，周兴银是有能力支付相关劳务费，并有盈利的。周兴全在相关线路上务工是实，但没有举证证明下欠劳务费是哪条线路的劳务费，应承担举证不能的法律后果。他公司认为，周兴银一直主张山西公司对其“柳霍”线合同外的工程未予结算，结合其他线路已结算的情况，现下欠周兴全的劳务费应是“柳霍”线的劳务费，对此，他公司不应承担连带责任。同时认为，周兴全的结算可能存在夸大工时的现象。另认为，根据四川省高级人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》[川高法民一（2015）3号]对最高人民法院审理建工案司法解释中“实际施工人”理解的第12条第2款的规定，本案周兴银与周兴全之间是雇佣关系，周兴全的下欠劳务费应由周兴银承担，这样的法律适用才符“合同相对性原则”。要求维持一审判决。周兴银述称，他下欠周兴全班组劳务费389180元是实。当时结算时，是周兴明执笔的，他与周兴全在结算记录上签的字，他是南方公司十四处的负责人，所以签盖的南方公司十四处的印章；而且结算的单价人均每天70元也是合理的。他与南方公司之间是有内部承包合同的，南方公司对他有授权，他招用周兴全等农民工的行为，应是南方公司的行为，南方公司应当负责，对下欠周兴全的劳务费，南方公司应承担支付责任。南方公司现称对“柳霍”线不知情不是事实，当时与山西公司签合同的南方公司印章是他私刻的是事实，当时因在野外作业，来回不方便，所以没到南方公司签章。但事后，南方公司是知情的，有山西公司对“柳霍”线有关工程款项的电汇凭证，山西公司就“柳霍”线合同在太原市小店区人民法院的诉讼，山西公司代扣代缴税款凭证，可以证明南方公司是知情的，对他与山西公司签订的“柳霍”线劳务分包合同应是追认。他现在外欠包括周兴全在内的劳务费数百万，主要原因是山西公司在“柳霍”线工程上对他所完成的增加的合同外工程一直未予结算，他认为山西公司还应欠他劳务费200多万元。所以，他认为，山西公司应对他下欠周兴全的劳务费承担全额支付责任。原审原告周兴全向一审法院起诉请求：判令山西公司、南方公司、周兴银连带支付劳务费389180元及利息；并承担案件诉讼费。一审法院认定事实：周兴银不是南方公司的工作人员，其于2007年、2008年与南方公司签订内部承包合同，合同约定，南方公司为周兴银提供承接工程所需手续（委托书、营业执照、资质证书、组织机构代码等）原件或复印件，周兴银2007年向南方公司交纳管理费15000元，2008年交纳管理费20000元，所有责任由周兴银承担。2007年4月16日，南方公司设立了“南方公司十四处”，并刻制了公章与财务章，其公章一直由周兴银保管至本案所涉及的六条施工线路工程完工后,即2009年6月10日与周某某班组结算出具欠条时。2008年1月24日，南方公司十四处向中国建设银行股份有限公司太原并州北路支行（以下简称“建行并州北路支行”）申请开立单位银行结算帐户，建行并州北路支行同意南方公司十四处开设临时帐户（帐户尾号为：00990）。南方公司于2007年2月、2007年6月、2008年2月出具给周兴银的法人授权委托书明确载明“周兴银为我方全权代表签订施工合同代表人，该代表就山西电力公司送变电工程公司联系分包工程权限范围内与你方签订的施工合同，由我方加盖公司合同专用章、法定代表人盖章或签字后生效，我单位负责履行，承担责任”。2007年至2008年期间，周兴银以南方公司的名义与山西公司签订了“府忻”、“晋临”、“保霸”、“漳长”、“临汾”输电线路建设工程施工劳务分包合同；2007年5月31日，周兴银私自刻制南方公司的印章与山西公司签订了“柳霍”线500KV输电线路121#-130#基础组塔配合施工劳务合同，于2007年9月1日与山西公司签订了“柳霍”线500KV输电线路展放地线、光缆、搭设跨越架建设工程劳务分包合同，该两份合同均无南方公司法定代表人签字盖章，也未加盖合同专用章。以上合同的工程总价款为4011295.05元。周兴银与山西公司就涉案的六条施工线路工程价款及山西公司支付给周兴银的工程款分别为：“柳霍”线劳务费1286837元，已支付1056500元；“晋临”、“府忻”线两条线的劳务费共计1003329.65元，已支付707000元；“保霸”线劳务费466292元，已支付432498元；“漳长”线劳务费904836.40元，已支付850000元；“临汾”线劳务费350000元，已支付288000元。经四川省岳池县人民法院执行，山西公司支付的周某某、王某班组劳务费323900元，通过四川省华蓥市人民法院调解，山西公司支付马某某1、马某某2、叶某某劳务费56828.78元。山西公司代南方公司扣缴税费247936.78元，山西公司尚欠劳务费48631.49元。2008年1、2、10月，2009年6月，周兴银经与劳务承包班组张序才、王某、本案原告周兴全等人确认，本案所涉的六条施工线路共计欠劳务费3439311元。周兴全所带班组在本案所涉六条施工线路务工，但工作地点不固定，虽然周兴全与周兴银2008年2月3日进行结算，周兴银给周兴全的结算单记载“周兴银欠周兴全劳务费389180元”，并加盖有南方公司十四处印章，同时约定于2008年12月内付清，但未载明涉案六条施工线路中每条施工线路各自所欠劳务费数额。同时查明，截止2015年11月6日，南方公司十四处在中国建设银行股份有限公司华蓥支行无结算帐户。一审法院认为，一，关于周兴银与南方公司之间民事法律关系问题。从周兴银的身份、其与南方公司的从属关系、及权利义务的约定看，周兴银与南方公司之间的内部合同关系实为周兴银借用南方公司资质从事工程承包行为，二者之间应属挂靠经营合同关系。二，关于周兴全是否在涉案输变电线路工地务工的问题。该事实有周兴全申请的证人出庭作证证实及周兴全提交的“柳霍”线展放地线、光缆、搭设跨越架等合同予以证明，虽然南方公司、山西公司对周兴全提交的欠条有异议，但未提交相反证据否定周兴全在周兴银承包山西公司输变电工地务工的事实，本院确认周兴全在周兴银承包的本案所涉线路工地务工的事实。三，关于山西公司在本案中的责任问题。依据“审理建工案司法解释”第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，山西公司只在欠付的工程款内承担责任。根据财政部、国家税务总局的文件表明山西公司作为扣缴义务人及建筑业统一发票等证据证明其缴纳了“柳霍”线路等各条线路的税款，有建筑业统一发票等证据相互印证，山西公司已缴纳“柳霍”线等线路税款共计247936.78元，符合法律规定，对该金额本院予以认定，山西公司只在欠付的工程款48631.49元内承担支付责任。周兴银要求将其与山西公司“柳霍”线合同外工程结算纳入本案一并解决，因其与本案属不同法律关系，本案不宜一并处理。四，关于南方公司在本案中的责任问题。周兴银私刻南方公司印章与山西公司签订、承建“柳霍”线路施工，系周兴银的个人行为，与南方公司无关。涉案的六条线路工程合同总价为4011295.05元，而周兴银在山西公司已经领取了工程款3333998元，还向务工班组出具了3439311元的欠条，明显不符合客观实际；周兴银自己提供的“柳霍”线路的工程款明细表及劳务队工人人数情况表中表明，山西公司就“柳霍”线合同外欠周兴银工程款220万余元，因南方公司十四处公章一直由周兴银保管至2009年6月，无证据证明周兴银加盖南方公司十四处印章出具的欠条的行为经过了南方公司授权；虽然周兴全、周兴银双方认可所欠劳务费总额为389180元，但此属双方的自认行为，仅对自认双方产生约束力，不当然对他人产生拘束力，周兴全、周兴银应对该劳务费分别发生于涉案的哪条线路安装工地、据以产生劳务费的施工量、劳务人员名册、施工天数等基本事实负举证责任，而周兴全、周兴银未就此全面提交证据予以证实，所提交的部分证据要么为自书材料、要么为复印件，不符合证据的客观性、合法性、关联性的要求，无法认定周兴全、周兴银自认的389180元劳务费是南方公司授权周兴银签订、履行的劳务合同所产生；因此，周兴全、周兴银应承担举证不能的不利后果，本案劳务费应由周兴银承担。周兴银辩称南方公司在山西省太原市小店区人民法院审理涉及“柳霍”线工程诉讼案件时，就周兴银代表南方公司承包“柳霍”线路劳务工程的事实没有提出异议，但从本案事实看，南方公司当时并不知道周兴银伪造其公司印章签订合同的事实，所以不能认定其对周兴银的该行为的认可，且南方公司在知晓周兴银伪造其公司印章时，明确表示应由周兴银承担责任，同时周兴银未提交证据证明南方公司已追认其在“柳霍”线承包、施工行为，因此该辩称理由本院不予采纳。周兴银称2007年7月20日，山西公司向南方公司十四处帐户转入劳务费50000元，是“柳霍”线路劳务费，应视为南方公司对柳霍线工程知情且未明确反对，南方公司应对“柳霍”线欠付的劳务费担责，该凭证只注明是劳务费，而未注明是“柳霍”线的劳务费，且“保霸”线与“柳霍”线均在施工，周兴银辩称该款是“柳霍”线劳务费缺乏证据支持，不予采信。综上，周兴全要求南方公司承担连带责任的请求，亦缺乏事实依据，本院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》（以下简称“合同法”）第四十八条、第一百零九条、第二百六十三条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称“民事诉讼法”）第六十四条的规定，判决：一、被告周兴银在判决生效后二十日内付清所欠原告周兴全劳务费389180元；二、被告山西省电力公司送变电工程公司在尚欠的48631.49元范围内承担支付责任；三、驳回原告周兴全对被告四川省华蓥市南方送变电有限公司的诉讼请求。一审案件受理费7138元，山西公司负担892元，周兴银负担6246元。二审中，双方当事人对争议事实没有提交新证据。经本院查明，原订立合同的发包方“山西省电力公司送变电工程公司”于2013年8月21日变更为“国网山西送变电工程公司”。涉案的输变电建设工程的建设业主不是山西公司，山西公司是涉案输变电线路的建设施工方。其他事实与原审查明一致。本院认为，原审被告周兴银虽提出了上诉，但未依法交纳二审案件受理费，故本院另行裁定周兴银的上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条“双方当事人和第三人都提起上诉的，均列为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。”的规定，上诉人周兴全的上诉主要针对山西公司和南方公司，对此，周兴银以原审被告的诉讼地位参予本案二审诉讼。对于周兴全的诉讼请求和上诉请求是否依法成立，首先应判断确认周兴全与周兴银之间，周兴银与南方公司之间，周兴银、南方公司与山西公司之间相互设立的民事法律关系；其次应判断确认当事人相互之间的合同效力；再次应判断确认“柳霍”线两份合同是否拘于南方公司；第四应判断确认周兴全与周兴银的结算协议是否拘于南方公司。对此，本院综合评述如下：事实反映，周兴银是借用南方公司的资质和名义进行建设工程劳务分包活动，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，周兴银的借用行为与南方公司的出借行为均是违法行为。对此，根据合同法第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”和“审理建工案司法解释”第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，周兴银以南方公司名义与山西公司所签字的所有劳务分包合同无效，而且周兴银与南方公司之间的委托合同亦是无效合同，周兴银与南方公司之间没有合法有效的设立项目经理制下的内部承包委托合同关系。虽然周兴银与南方公司的内部承包委托合同无效，但不必然引起周兴银承包涉案工程的代理权被撤销的法律效果。“委托”与“代理”是既有密切联系，又有区别的二种法律制度，委托合同的撤销与变更不必然引起代理权的撤销与变更。本案中，南方公司对周兴银承包山西公司的工程劳务进行了相应授权，并成立南方公司十四处对外进行民事活动，即周兴银具有在山西公司承包工程劳务的代理权。周兴银与山西公司签订的工程劳务合同，南方公司对“柳霍”线外的其他劳务合同，因南方公司已在合同上签章并认可履行，均应承担被代理人相应的合同责任（包括违约责任和无效合同责任），因履行这些合同所产生的其他民事法律关系，南方公司亦应承担被代理人相应的法律责任。“柳霍”线两份合同，因周兴银私刻公章，在形式要件上不符合南方公司授权委托书的要求，但实质内容并未超越授权委托的范围。即使南方公司认为周兴银签订“柳霍”线合同超越代理权，但根据合同法第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，南方公司亦有可能承担被代理人的法律责任。本案中，南方公司并没有抗辩山西公司、周兴全是“恶意相对人”，也没有举证证明山西公司、周兴全不是“善意相对人”，所以，南方公司对“柳霍”线两份合同的合同责任和因履行该两份合同所产生的其它民事法律关系，南方公司均应承担被代理人的法律责任。南方公司辩称他公司对“柳霍”线两份合同没有承认，其他当事人称南方公司事后进行了追认的争议事实，对于南方公司对“柳霍”线两份合同的相应被代理人法律责任，在适用法律上并未无实质意义；同理，周兴银以南方公司十四处名义欠周兴全的劳务费，也无需区分是何条线路所欠劳务费。南方公司应对周兴全诉讼请求承担连带清偿责任。南方公司辩称周兴全与周兴银是雇用关系。事实反映，周兴全的工作并不是每个工作日或工作量均受周兴银安排，双方之间并无雇用关系的人身性。周兴银仅对周兴全所带班组的工作量进行安排，双方并无计时或计件工资的约定，而是按工日的单价和工日的数量进行的结算。双方虽然无书面合同，但双方形成的是事实上工程劳务再分包关系。因周兴银是借用南方公司的资质，周兴银与周兴全均无建设工程项目经理的资格，也无承包建设工程劳务的资质、资格，所以，周兴全与周兴银事实上的劳务再分包合同是无效合同。对于周兴全已完成劳务量，因有关建设单位和山西公司均未提出验收不合格的事实，根据“审理建工案司法解释”第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，应当参照约定结算支付工程价款。本案中，周兴全与周兴银并以南方公司十四处的名义已进行了结算，该结算合法有效，应当拘束双方，并因南方公司授于周兴银代理权，其结算合同效力及于南方公司。事实反映，山西公司不是涉案有关建设工程的建设业主。周兴全要求山西公司承担支付责任，其支撑的法律理由就是“审理建工案司法解释”第二十六条。“审理建工案司法解释”第二十六条突破了合同法第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的“合同相对性原则”。司法实践中，对“审理建工案司法解释”第二十六条中的“发包人”一般理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。本案中，山西公司对周兴银下欠周兴全的劳务费可不承担支付责任，但山西公司在一审中或是本案二审中，均同意在未支付工程价款内承担承责任，且对一审判决服判。对此，根据民事诉讼法第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，本院予以确认。南方公司辩称周兴全与周兴银在结算中存在夸大工日的问题，但周兴全予否认，南方公司并未举证证明，南方公司应承担举证不能的法律后果。如果该事实存在，南方公司在承担本案责任后，亦可依据南方公司与周兴银的法律关系要求周兴银承担。周兴全、周兴银称山西公司与周兴银、南方公司还存在“柳霍”线合同外的工程劳务量未结算，即使存在该事实，周兴全也无权要求与其没有直接合同关系的相对发包人山西公司向其承担支付责任。故山西公司与周兴银、南方公司是否存在“柳霍”线合同外的工程劳务量未结算的事实不是本案需要查明从而判断周兴全诉讼请求的事实。另外，周兴全提出了延期付款资金利息损失的上诉请求。查一审周兴全起诉书，其虽提出了利息的诉讼请求，但该诉讼请求没有具体金额，或具体计算方式（包括计算基数、起止时间、利率标准），该项诉讼请求不符合民事诉讼法第一百一十九条第三项“起诉必须符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”的规定，一审未予裁判符合法律规定。综上所述，上诉人周兴全部分上诉请求成立，经本院审判委员会讨论决定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二项“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”的规定，判决如下：一、维持华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1724号民事判决第一项和第二项；二、撤销华蓥市人民法院（2014）华蓥民初字第1724号民事判决第三项；三、被上诉人四川省华蓥市南方送变电有限公司对原审被告周兴银应付上诉人周兴全的劳务费389180元承担连带清偿责任。一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费7138元，由周兴全负担5000元，四川省华蓥市南方送变电有限公司负担2138元。如不按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。权利人可在生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向人民法院申请执行。本判决为终审判决。审判长　　江海燕审判员　　杨臣双审判员　　冯　文二〇一六年十月二十三日书记员　　彭　曦来源：百度“”