江西省南昌市青山湖区人民法院民 事 判 决 书（2015）湖民一初字第170号
原告：南昌钢铁厂劳动服务公司。
法定代表人：黄钢，职务：总经理。
委托代理人：吴阳阳，江西英华律师事务所律师。
被告：黄美兰，女，汉族，1973年7月22日生。
委托代理人：尧先平、黄志刚，江西华邦律师事务所律师。
原告南昌钢铁厂劳动服务公司（以下简称南钢劳务公司）诉被告黄美兰劳动争议纠纷一案，本院于2015年10月30日立案受理后，依法组成由
审判员胡恋梅担任
审判长并主审、
人民陪审员胡亚琴、陈九梅参加评议的合议庭对本案公开开庭进行了审理。原告南钢劳务公司的委托代理人吴阳阳，被告黄美兰及委托代理人尧先平、黄志刚均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告南钢劳务公司诉称：原告解除与被告的劳动关系程序合理、合法。2007年原、被告签订了《劳动合同书》，合同第五条明确约定了劳动者违反劳动纪律和规章制度可根据有关规定予以处理直至解除合同。原告的《劳动纪律处理办法》明确了旷工七天以上有权解除合同，此劳动纪律原告通过了会议、悬挂在工作场所等方式告知了被告，在通知被告上岗的电话和短信中多次告知并强调了此条规定，被告在明知旷工七天以上原告有权解除合同的情况下，仍连续旷工高达100多天，为此原告解除劳动关系程序合法，仲裁裁决原告支付被告赔偿金没有法律依据。原、被告于2011年1月1日达成《协议》约定原告在家待岗，电话通知上岗，2014年12月份开始，原告通过电话或者短信的方式多次通知被告上岗，被告拒不上岗，最终原告解除合同，故由于被告旷工的过错行为导致解除合同，无权要求支付赔偿金。赔偿金的要求属于劳动行政部门的职能范围，被告无权在劳动争议案件中要求，因此，其主张赔偿金无法律依据。仲裁委计算被告赔偿金标准错误，赔偿金的计算起点应该从2008年1月1日起计算，被告将赔偿金起点定为入职起没有依据，而且，仲裁委按照2015年最低工资计算没有依据，属于明显错误，故请求法院判令：1、对南昌市劳动人事争议仲裁委员会洪劳人仲字【2015】第311号仲裁裁决书的第一项的错误裁决进行纠正，依法判定原告不支付赔偿金；2、诉讼费由被告承担。
被告黄美兰答辩称：1、原告解除与被告的劳动关系程序非法。
原告适用的劳动纪律处理办法未向被告公示且该办法并不适用于与被告的劳动关系；原告解除与被告的劳动合同其程序未经过工会讨论以及没有通过合理的方式送达给被告，且被告是根据原告的安排一直待岗，并不存在旷工的情形。2、根据《劳动合同法》第87条和第97条的规定，用人单位非法解除与劳动者的劳动合同应该支付赔偿金，且《劳动合同法》第25条规定赔偿金的计算及年限自用工之日起计算，仲裁委的仲裁裁决书适用法律正确，但是遗漏了原告拖欠被告工资的部分，被告待岗之后原告仅每月发放了300元。原告南钢劳务公司提供了以下证据证明自己的主张：证据1、营业执照、组织机构代码证、法定代表人身份证明，证明：原告的诉讼主体资格及原告属于集体所有制企业。证据2、《劳动合同》、2005年《劳动纪律管理考核办法》、2008年《劳动人事管理制度》、2012年《劳动纪律管理规定的行为及处理》及2015年《关于调整劳动纪律管理领导小组及修订劳动纪律管理办法的通知》，证明：劳动合同第五条约定了被告违反原告劳动纪律和规章制度的原告有权解除合同；原告的规章制度和纪律管理规范都是由领导小组和员工代表大会共同谈论制定的，员工连续旷工7天以上，原告有权解除合同。证据3、《协议》和《报告》各一份，证明：原、被告达成了待岗协议，并约定如遇工作需要电话通知上岗等。证据4、《本地通话详单》二张、江西移动电话通话详单、江西移动短信详单及短信照片，证明：原告依据协议约定多次打电话、发短信通知被告上岗，但被告一直拒绝上岗，被告连续旷工113天，原告解除劳动合同程序合法合理。证据5、光盘一张及书面的笔录一份，证明：被告收到原告的上岗通知后到原告办公室提出了不上班、要求原告继续为其缴纳五险一金的要求。证据6、劳动仲裁裁决书，证明：原告不服仲裁裁决向法院起诉符合法律规定，相关证明解除劳动合同合理合法的证据因举证期限问题未能在仲裁阶段提供。被告黄美兰提供了以下证据证明自己的主张：证据1、被告身份信息，证明：被告诉讼主体资格适格。证据2、被告就业工龄记录、养老保险缴费证明、医疗保险续费证明，证明：原、被告建立劳动关系的起始时间以及劳动关系延续至2015年3月。证据3、银行流水，证明：自2009年4月至2010年3月期间被告待岗前一年的平均工资为1243元。证据4、《关于给被告解除劳动合同的处理决定》，证明：原告单方面解除与被告的劳动关系系违法解除，该决定没有送达给被告，也没有经过工会讨论决定。经庭审质证，被告黄美兰对原告南钢劳务公司所举证据1无异议。对证据2中的劳动合同的真实性无异议；对2005年《劳动纪律管理考核办法》三性均有异议，认为该考核办法即没有发文单位也没有发文时间，且该考核办法被告未获悉；对2008年《劳动人事管理制度》三性均有异议，认为左上角备注注明是“职代会讨论稿”，被告并没有收到任何执行通知；对2012年《劳动纪律管理规定的行为及处理》及2015年《关于调整劳动纪律管理领导小组及修订劳动纪律管理办法的通知》的三性均有异议，认为该两份文件没有经过工会讨论，且被告于2010年待岗，该两份文件没有送达被告。对证据3中《协议》的真实性无异议，对合法性、关联性均有异议，认为该协议显失公平，随着时间的推移也必然会发生各种当事人无法预料的情形，协议也未对被告做出合理安排，包括明确工资待遇以及重新上岗后的工作岗位等；对《报告》三性均有异议，其明确了对被告的安排是返岗，即恢复被告原先的工作岗位。对证据4的短信和电话认可收到，但短信的内容是公司单方面的意思，其收到后一直要求与公司协商，并非旷工，原告解除劳动合同未经过工会讨论以及合理方式送达给被告。对证据5三性均有异议，录音是偷录的且不完整，不能反映整个协商过程，对原告的证明目的也有异议。对证据6真实性无异议，但认为仲裁裁决书中遗漏了原告拖欠被告工资部分。原告南钢劳务公司对被告黄美兰所举证据1无异议。对证据2认为应以原告确定的入岗时间为准。对证据3的证明目的、关联性有异议，认为每月平均工资数额不正确，2010年4月至解除劳动合同之前的工资不属于本案审理范围，公司也按照约定给被告支付了五险一金。对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，认为公司解除劳动合同程序合理、合法，该决定经过了大会讨论。本院经审核原、被告所举证据，结合双方陈述，对本案证据认证如下：对原告南钢劳务公司所举证据1的真实性、合法性和关联性均予以认定并采信。对证据2、3、4、5的真实性、合法性均予以认定，对关联性综合全案证据认定。对证据6的真实性、合法性予以认定。对被告黄美兰所举证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均予以认定并采信。对证据4的真实性予以认定，但原告是否存在违法解除劳动合同的情形需综合全案证据认定。本院根据上述采信的证据，结合双方的庭审陈述，对本案事实认定如下：被告于1996年3月与原告建立劳动关系。2007年12月1日双方签订无固定期限劳动合同。2011年1月1日，被告在原告提供的协议上签字，协议内容为：“因配件厂生产业务承接不饱满，经与配件厂协商从2011年元月1日起暂在家待岗，待岗期间配件厂承诺缴纳公司与个人部分五险一金，如遇劳司或配件厂工作需要，电话通知上岗，本人无条件服从劳司或配件任何工作安排。”此后被告即按照原告的安排回家待岗，期间原告为被告缴纳社会保险，自2010年4月起每月发放被告工资300元直至2011年1月，自2011年2月起停发了被告工资。2014年12月31日，原告电话通知被告上班，被告认为岗位并非原厂原岗位，找到原告协商，并提出了与其他待岗员工享受同等待遇或买断工龄等要求，但原告未同意，被告仍要求继续与公司协商。后原告于2015年1月21日至3月23日发送多条手机短信给被告，其中2015年1月21日的短信内容为通知被告于2015年1月23日之前到公司就上岗还是辞职做出决定；2015年1月26日的短信内容为通知被告于2015年2月1日前到公司上岗，或到公司办理协议解除劳动合同，否则按旷班论处，连续旷工7天将下文解除劳动合同；2015年3月9日的短信内容为通知被告尽快做出选择；2015年3月13日的短信内容为通知被告于2015年3月18日前到公司上岗，或到公司办理协议解除劳动合同，否则公司将按旷班论处，下文解除劳动合同；2015年3月23日的短信内容为通知被告公司已经下文解除劳动合同。被告自2009年4月至2010年3月期间的平均工资为1243元。另查明，原告于2015年3月23日作出《关于给予杨小华等六人解除劳动合同的处理决定》，以包括被告黄美兰在内的六名员工连续旷工7天以上为由，经其党政联席会决定给予解除劳动合同处理。
被告认为原告单方解除与被告的劳动关系违法，遂申请仲裁，其仲裁请求为：1、请求裁决由被申请人南钢劳务公司支付申请人黄美兰2010年4月至今拖欠的工资73680元；2、请求裁决被申请人南钢劳务公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金47234元。2015年8月17日，南昌市劳动人事争议仲裁委员会裁决如下：
一、被申请人南钢劳务公司在本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付解除劳动关系赔偿金47234元；
二、驳回申请人的其他仲裁请求。被申请人即本案原告不服上述裁决第一项，遂诉至本院。
本院认为，本案争议焦点为原告与被告解除劳动合同的行为是否合法。本案中，原告于2011年1月1日起安排被告在家待岗，于2014年12月31日电话通知被告上岗，符合待岗协议中关于“如遇劳司或配件厂工作需要，电话通知上岗，本人无条件服从劳司或配件任何工作安排”的约定。此后被告欲就继续履行劳动合同的具体事项与原告协商，但双方协商未果，被告因此也一直未到公司报到。原告先后于2015年1月21日、1月26日分别短信通知被告做出或上岗或办理协议解除劳动合同的选择，被告收到短信后却并未给予实质回应，实际上导致双方的劳动合同无法继续履行，双方亦不能就变更劳动合同达成协议，原告因此于2015年3月23日作出解除与被告的劳动合同的处理决定不违反法律规定。考虑到劳动关系建立在平等自愿、协商一致的基础上以及被告待岗数年的特殊情况，在原告通知被告重新上岗时，劳动合同订立时所依据的客观情况实际已经发生重大变化，此时被告拒绝到公司上岗的情形不宜认定为旷工，故被告对于劳动合同被解除也不存在过失，在无过失性辞退的情形下，原告虽然无需向被告支付赔偿金，但依法应向被告支付经济补偿金。因被告在劳动合同解除前处于待岗状态，未实际领取工资，其经济补偿金的基数应以实际领取工资的最后12个月平均工资为标准计算，低于南昌市最低工资标准的，按照最低工资标准计算。对于被告申请仲裁的拖欠工资请求，因被告未在法定期间起诉，依法按仲裁裁决书履行，本院不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十六条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条的规定，
判决如下：
一、原告南昌钢铁厂劳动服务公司于本判决生效之日起10日内一次性支付被告黄美兰解除劳动合同的经济补偿金26410元（1390元/月×19个月）；
二、驳回原告南昌钢铁厂劳动服务公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由原告南昌钢铁厂劳动服务公司承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。
审 判 长 胡恋梅
人民陪审员 陈九梅
人民陪审员 胡亚琴
二〇一六年十月二十二日
书 记 员 张 卉 更多数据：搜索“”来源：