（2016）湘12刑终242号
裁判日期: 2016-10-22
公开日期: 2016-10-28
案件名称
罗鹏非法经营二审刑事裁定书
法院
湖南省怀化市中级人民法院
所属地区
湖南省怀化市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
罗鹏
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条，第二百二十五条，第二百二十五条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第三条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
湖南省怀化市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）湘12刑终242号原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗鹏，男,1985年8月1日出生于湖南省隆回县,汉族，初中文化，个体户。因涉嫌犯非法经营罪，2014年11月28日被刑事拘留，同年12月12日被取保候审。2015年2月28日，辰溪县人民检察院决定对其批准逮捕，同年3月4日辰溪县公安局决定对其取保候审。同年12月14日辰溪县人民检察院决定对其取保候审。2016年5月23日辰溪县人民法院决定对其取保候审，同年8月2日辰溪县人民法院决定对其逮捕，同日被执行逮捕。现押辰溪县看守所。湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人罗鹏犯非法经营罪一案，于二0一六年八月三日作出（2016）湘1223刑初40号刑事判决。原审被告人罗鹏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省辰溪县人民法院判决认定，2014年11月27日上午，被告人罗鹏驾驶湘N×××××商务车从怀化来到隆回县从阳某（另案处理）处非法购得精白沙、芙蓉王、珍品云烟、精芙蓉、黄盖芙蓉、玉溪等香烟，共计21万余元；从黄某处购得精白沙6件，价值2万余元；从钟某甲、钟某乙两人处购得精白沙500条、珍品云烟210条，价值7.9万余元，总价值31万余元，欲运至怀化市予以非法销售。当日12时许，被告人罗鹏驾车行至沪昆高速怀化西出口时被辰溪县公安局及怀化市公安局民警抓获，上述卷烟被当场查获。经认定，被缴获卷烟价值人民币311970元。被告人罗鹏归案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有经原审庭审质证且查证属实的证人证言，书证，现场勘查笔录、图及照片，搜查、辨认笔录，鉴定意见及被告人罗鹏的供述等证据证明。该院认为,被告人罗鹏违反国家烟草专卖规定，未经许可，非法经营香烟，扰乱市场秩序，数量达2926条，价值人民币311970元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。被告人罗鹏归案后,能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议幅度不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决：被告人罗鹏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元。上诉人罗鹏上诉提出，其收购的香烟在运输途中被查获，并未销售，未实际获取非法利益，是因意志以外的原因而未得逞，应当认定为犯罪未遂，一审判决适用法律不当，量刑过重，请求二审从轻处罚。经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。上述事实，有下列经庭审质证、认证且查证属实的证据证明：1、证人阳某、刘某、钟某甲、钟某乙、钟某丙、黄某证言，证明被告人罗鹏2014年11月27日上午驾驶一辆商务车到隆回从阳某、钟某甲、黄某经营的商店收购一批香烟及收购价格、品种情况等事实。2、证人罗某的证言，证明他儿子罗鹏2014年11月27日清早从怀化驾车来到隆回老家，说要运一车香烟去怀化，要他陪同去怀化，后一起到隆回县城郊工业园、丁山乡几个烟酒店现金收购了一批精白沙、芙蓉王、珍品云烟、精芙蓉、黄盖芙蓉、玉溪香烟，车子在返回怀化途中到怀化高速西出口被查获的事实。3、证人郑某、邓某、潘某、欧某的证言，分别证明被告人罗鹏在怀化是做烟草生意的，有时电话联系要烟或供烟的事实。4、辨认笔录，证明被告人罗鹏分别通过对混合照片进行辨认，能对2014年11月27日上午到隆回收购香烟的“钟老板”（即钟某甲）、“杨课堂”（即阳某）准确指认；证人阳某、刘某、钟某甲、黄某分别通过对混合照片进行辨认，能对2014年11月27日上午到他们处收购香烟的老板（即被告人罗鹏）准确指认的事实。5、提取笔录、扣押物品清单，证明2014年11月27日，辰溪县公安局民警抓获被告人罗鹏时，从被告人驾驶的江淮牌湘N×××××商务车上查获的精白沙烟1550条、云烟426条、玉溪烟200条、芙蓉王(硬)350条、芙蓉(黄)275条、芙蓉(软红)125条，共2926条香烟以及湘N×××××江淮车一辆、S手机一部予以提取、扣押的事实。6、辰溪县公安局公函，证明辰溪县公安局2014年11月28日委托辰溪县烟草专卖局代为保管被查获的各类卷烟2926条。7、物证照片，证明2014年11月27日从被告人罗鹏驾驶的湘N×××××商务车上查获的卷烟的外部特征。8、怀化市烟草公司辰溪县分公司涉案卷烟定价小组涉案卷烟核价表，证明2014年11月27日公安机关查获的被告人罗鹏涉案卷烟2926条，价值共计311970元的事实。9、辰溪县烟草专卖局查获违法卷烟鉴别真假的函、烟草专卖管理信息采集表和怀化市烟草专卖局关于确认“2014.11.27”案件卷烟归属地的函及卷烟条码表，证明2014年11月27日查获被告人罗鹏从隆回收购的2926条卷烟为真品卷烟，并经查询该批卷烟的归属地条码，确认非怀化市烟草公司所供应卷烟。被告人罗鹏的烟草专卖零售许可证案发前已被注销的事实。10、领条，证明被告人罗鹏于2015年2月3日从辰溪县公安局领回被扣押的手机一部、江淮车一辆的事实。11、到案经过，证明被告人罗鹏于2014年11月27日在沪昆高速怀化西出口被辰溪县公安局及怀化市公安局民警抓获的到案情况。12、户籍资料在卷证明被告人罗鹏出身年月等基本情况。13、视听资料，证明被告人罗鹏在公安机关依法接受讯问时思维清晰，并排除刑讯逼供可能。14、被告人罗鹏的供述，证明2014年11月27日凌晨5点多钟，他在没有办理烟草零售许可证的情况下，驾驶湘N×××××商务车从怀化来到隆回县从阳某、黄某、钟某甲、钟某乙处非法购得精白沙、芙蓉王、珍品云烟、精芙蓉、黄盖芙蓉、玉溪等香烟2900余条，价值31万元左右，付现金29万元，尚欠阳某2万元货款未付，准备将收购的香烟运往怀化市予以销售。当日12时许，他驾车行驶至沪昆高速怀化西出口时被公安民警抓获，运输的卷烟被当场查获的事实。本院认为,上诉人罗鹏以获取非法利益为目的，违反国家烟草专卖的管理规定，未经许可，非法经营香烟2926条，扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪。罗鹏非法经营数额达31万余元，属情节特别严重。其非法经营的卷烟属真品且在运输途中即被抓获，可酌情从轻处罚；归案后如实供述依法可以从轻处罚。罗鹏上诉提出其收购的香烟在运输途中被查获，是犯罪未遂，请求二审从轻处罚。经查，非法经营行为无论实施购买、运输、销售中的任何一个环节的行为，即扰乱了正常的市场秩序，对该罪的犯罪客体造成了侵害。因此在刑法理论上，非法经营罪属于举动犯，一着手实行便成立犯罪既遂，即只要行为人实施了非法经营活动中的任何一个环节（收购、储存、运输、批发、销售等）的犯罪活动，就扰乱了市场秩序，构成犯罪既遂，并不以获取非法利益是否完成作为既遂标志。原判量刑时已充分考虑了罗鹏的法定和酌情量刑情节，在“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑”的法定量刑幅度内对其进行了从轻处罚，故罗鹏的上诉理由不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 莫劲枝审 判 员 聂从容代理审判员 李紫阳二〇一六年十月二十二日书 记 员 蒋艳群 来自：