（2016）粤01刑终1844号
裁判日期: 2016-10-21
公开日期: 2016-10-25
案件名称
陈继勇与饶华墙、涂燕深、林振武非法经营罪2016刑终1844二审刑事裁定书
法院
广东省广州市中级人民法院
所属地区
广东省广州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
陈某,饶某,涂某甲,林某甲
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）粤01刑终1844号原公诉机关广州市天河区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某，出生地广东省电白县，户籍住址广东省茂名市茂港区。因本案于2015年12月4日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。原审被告人饶某，出生地广东省大埔县，户籍住址广东省大埔县。因本案于2015年12月4日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。原审被告人涂某甲，出生地广东省陆河县，户籍住址广东省陆河县。因本案于2015年12月4日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。原审被告人林某甲，出生地广东省汕头市，户籍住址广东省汕头市澄海区。因本案于2015年12月4日被羁押，次日被刑事拘留，2016年1月8日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人陈某、饶某、涂某甲、林某甲犯非法经营罪一案，于2016年8月31日作出（2016）粤0106刑初1137号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人陈某，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈某、饶某、涂某甲、林某甲均没有经营烟草专卖品的资格。自2015年10月开始，被告人陈某、饶某受同案人林某乙（另案处理）雇佣、指使，负责驾驶车牌号粤A×××××（车辆登记所有人：林茂果）的金旅牌小型普通客车运载成品卷烟到指定地点进行交易，从事非法经营成品卷烟行为。2015年12月4日，被告人陈某、饶某携带销售单据并驾驶上述车辆运载3897条各品牌成品卷烟去到本市天河区长兴街天源路804号大院附近，欲将其中1750条成品卷烟销售给受他人雇佣而驾驶车牌号粤S×××××（车辆登记所有人：丘添进）的江铃全顺牌小型普通客车到场运载卷烟的被告人涂某甲，欲将其中700条成品卷烟销售给驾驶车牌号粤A×××××（车辆登记所有人：梁玉珍）的金杯牌小型普通客车到场交易卷烟的被告人林某甲，后上述人员在交易过程中被公安人员当场抓获，缴获上述3897条成品卷烟、上述3部车辆以及涉案销售单据，并从被告人陈某处缴获作案工具小米4手机1部，从被告人涂某甲处缴获现金人民币23万元，从被告人林某甲处缴获其从其他不法分子处购买的“硬盒阿里山（天韵）”、“软盒羊城（白）”、“软盒羊城（红）”、“硬盒双喜（金五叶神）”、硬盒双喜（红玫王）”、“硬盒红金龙（喜）”、“硬盒红塔山（经典100）”等品牌的640条成品卷烟以及现金人民币5万元。经鉴定统计，上述3897条成品卷烟包括“软盒云烟（如意）”、“软盒云烟”（8mg专供出口）、“硬盒阿某（授权生产）”、“软盒云烟（珍品授权生产）”、“硬盒红塔山（专供出口）”、“硬盒红塔山（世纪授权生产）”、“硬盒RAISON(REDCAT)”、“硬盒红塔山（经典100专供出口）”、“硬盒GOLDENDEER(11MGFOREXPORTONLY)”、“硬盒阿里山（景泰典蓝）”、“硬盒ESSE（MENTHOL）”等11种品牌，均为真品卷烟，货值共计人民币280768元。其中，欲销售给被告人涂某甲的1750条各品牌成品卷烟货值为人民币180100元，欲销售给被告人林某甲的700条各品牌成品卷烟货值为人民币31450元。另从被告人林某甲处缴获的640条成品卷烟均为真品卷烟，共价值人民币41330元。原审法院认定上述事实，有证人涂某乙的证言及辨认笔录，证人林某丙的证言，参与抓捕的公安人员丁某、王某的辨认笔录，案发现场照片、缴获成品卷烟照片、涉案车辆照片、涉案销售单据照片、涉案手机及微信记录照片，关于在广州市天河区长兴街天源路804号大院旁边的粤A×××××、粤S×××××以及粤A×××××的车辆涉嫌非法运输烟草专卖品案件的执法过程以及证明、广州市烟草专卖局的检查（勘验）笔录、先行登记保存证据通知书及证明材料、涉案卷烟价格证明、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、非法运输烟草专卖品案件的价格参考表、涉案手机号码通话清单、银行账户历史交易明细清单、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、涉案车牌登记查询资料以及痕迹检验报告、电子物证检查工作记录（含电子物证检查笔录及提取电子数据清单）、短信以及微信内容的记录表、抓获经过、情况说明以及被告人陈某、饶某、涂某甲、林某甲的供述、辨认、户籍材料等证据予以证实。原审法院认定：被告人陈某、饶某、涂某甲、林某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，其中被告人陈某、饶某情节特别严重，被告人涂某甲、林某甲情节严重，四名被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予惩处。被告人陈某、饶某、涂某甲分别受他人雇佣参与犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应分别减轻处罚、从轻处罚。被告人陈某、饶某、林某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；被告人涂某甲能供述基本犯罪事实，自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。缴获的烟草制品、作案工具手机及赃款均依法予以没收，但赃款应以查明的被告人欲购买的成品卷烟货值金额为限，即认定从被告人涂某甲处缴获的人民币23万元中赃款为人民币180100元、从被告人林某甲处缴获的人民币5万元中赃款为人民币31450元。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第六条的规定，判决如下：一、被告人陈某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元二、被告人饶某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元三、被告人涂某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八千元。四、被告人林某甲犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四万元宣判后，上诉人陈某上诉提出原审判决量刑过重，所处罚金过高，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人陈某犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人陈某提出的上诉意见，经查，陈某非法经营烟草专卖品，情节特别严重，依法应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或没收财产。原审法院在量刑时已就陈某是从犯，归案后如实供述犯罪事实的情节予以考虑，量刑及并处罚金并无不当。上诉人陈某提出的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈某、原审被告人饶某、涂某甲、林某甲违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品。其中上诉人陈某、原审被告人饶某情节特别严重，原审被告人涂某甲、林某甲情节严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人陈某、原审被告人饶某、涂某甲分别受他人雇佣参与犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯，依法应分别减轻处罚、从轻处罚。上诉人陈某、原审被告人饶某、林某甲归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，可从轻处罚；原审被告人涂某甲能供述基本犯罪事实，自愿认罪，亦可酌情从轻处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 唐军国审判员 梁 敏审判员 邵军锋二〇一六年十月二十一日书记员 邓玉清 来自：