（2016）宁01民终1201号
裁判日期: 2016-10-21
公开日期: 2016-12-12
案件名称
宁夏天成市场有限公司与仇永平、张卫东建设工程施工合同纠纷民事二审判决书
法院
宁夏回族自治区银川市中级人民法院
所属地区
宁夏回族自治区银川市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宁夏天成市场开发有限责任公司,张卫东,仇永平
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）宁01民终1201号上诉人（原审被告）：宁夏天成市场开发有限责任公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：王琪，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩其杞，宁夏沙都律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭艳，宁夏沙都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张卫东，男，1954年8月30日出生，汉族，银川市物资局退休工人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：杨艳艳，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张万程，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仇永平，男，1954年3月17日出生，汉族，自治区物资局退休工人，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：杨艳艳，北京大成（银川）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张万程，北京大成（银川）律师事务所律师。上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司因与被上诉人张卫东、仇永平建设工程施工合同纠纷一案，这是上诉人不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年6月12日立案后，依法组成合议庭于2016年7月28日公开开庭审理了本案。上诉人委托代理人韩其杞、郭艳，被上诉人张卫东及其委托代理人杨艳艳，被上诉人邱永平及其委托代理人杨艳艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司上诉请求：撤销银川市金凤区人民法院（2015）金民初字第1184号民事判决事项，改判驳回上诉人的诉讼请求或依法发回重审。事实及理由：一审法院程序错误。本案涉案工程自2005年至2008年，距今已过8年多时间，在八年时间里被上诉人从来没有向上诉人主张过权力，在一审中被上诉人也无任何证据可证实其向上诉人主张过权力，故被上诉人的诉讼请求已过诉讼时效，一审法院在程序上应该驳回被上诉人的上讼请求。本案涉案工程双方一致认定的工程款项为6760000元，被上诉人自认上诉人向其支付了工程款5480000元。在一审庭审中上诉人除有证据证实已向被上诉人支付其自认的5480000元外，还有证据能够证实上诉人代被上诉人支付提成及水、电费用359569.54元，直接向被告上诉人支付现金459000元，收据收款267647.34元，两套房屋抵顶工程款943273元，同时上诉人代被上诉人交纳税金365891.76元。上诉人向被上诉人支付的款项已远远超过6760000元，即：被上诉人欠上诉人1115381.64元，上诉人将就多支付给被上诉人的款项将另案向法院进行诉讼。本案一审法院仅认可了被上诉人自认其支付了工程款5480000元的部分，其余上诉人支付给被上诉人的款项一审法院均没有认可，故一审法院对该案事实认定错误。被上诉人张卫东辩称，上诉人所述与事实不符，其为逃避支付工程款的责任，一直逃避与被上诉人最终的结算，欠付工程款处于持续性状态，本案并未超过诉讼时效，且上诉人陈述前后矛盾。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人邱永平辩称：上诉人所述与事实不符，其为逃避支付工程款的责任，一直逃避与被上诉人最终的结算，欠付工程款处于持续性状态，本案并未超过诉讼时效，且上诉人陈述前后矛盾。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。张卫东、邱永平向一审法院起诉请求：请求判令被告支付二原告工程款1300000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率自2008年4月17日支付利息至工程款本息清偿之日（计算至2015年3月15日为588338元）。一审法院认定事实：2006年8月25日，二原告作为乙方与作为甲方的被告签订《合作开发协议》，约定：甲乙双方就合作开发天成公司“翠盈嘉园”一期工程一事，经协商达成如下协议，一、由甲方负责征购项目用地、进行项目报建及项目建设所需缴纳的各项配套费用，委托规划设计，负责室外管网、小区道路、小区环境绿化等项建设。二、甲方负责项目销售工作。三、乙方负责“翠盈嘉园”一期12号、13号楼施工建设，工程所需施工费用由乙方自行解决，并以此作为乙方投资，乙方投资额暂定为5990100元，最终以实际结算为准。四、乙方投资部分按其投资额抵顶相应房屋，在主体封顶时可先抵顶50%。待主体封顶前如甲方资金到位，剩余50%扣除保修款后以现金支付，如资金不能到位，剩余部分仍抵顶房屋。五、如甲方资金不能到位，乙方全部顶房，则房价在甲方确定的统一市场销售价基础上下浮150元/平方米；如甲方支付现金超过60%时，则下浮50元/平方米。……合同签订后，二原告挂靠青铜峡市第三建筑公司出资施工建设案涉工程，并按照二原告与被告签订的《合作开发协议》履行合同内容，工程款由被告向二原告直接支付。在施工过程中工程量曾发生变更。2008年4月29日，案涉工程完成竣工验收。在本案诉讼过程中，原、被告认可案涉工程应付工程款共计6760000元。2007年5月至2008年3月，被告向原告支付工程款5480000元。现二原告诉至一审法院，请求判如所请。另查明，青铜峡市第三建筑公司于2013年1月19日变更企业名称为宁夏禹鼎建筑工程有限公司。该公司明确表示不参与本案诉讼，案涉工程款应由本案被告直接向原告支付。一审法院认为，二原告与被告签订了《合作开发协议》，二原告作为自然人不具有建设工程施工资质，故该协议属无效合同。但该合同是双方的真实意思表示，合同约定的工程已经完工并交付使用，二原告的劳动付出和建筑材料也已物化在完成的建筑设施中，故对二原告要求被告支付欠付工程款的诉讼请求法院予以支持。被告抗辩称二原告的主张已过诉讼时效，但根据查明的事实，原、被告双方对案涉工程一直未做正式结算，被告欠付工程款的状态持续至今，故对被告的抗辩意见一审法院不予采纳。被告还辩称与被告就案涉工程建设签订协议的合同相对方为青铜峡市第三建筑公司（2013年1月19日变更企业名称为宁夏禹鼎建筑工程有限公司），被告与二原告无合同关系，故不应向二原告支付工程款。对此法院认为，在案涉工程施工过程中，工程款一直由被告直接向二原告支付，且青铜峡市第三建筑公司（2013年1月19日变更企业名称为宁夏禹鼎建筑工程有限公司）明确表示应由被告向二原告支付，据此可认定就案涉工程与被告建立承包合意的为二原告，而非案外人青铜峡市第三建筑公司，故对被告的该抗辩意见法院亦不予采纳。被告另抗辩称其为二原告垫付水费、电费、销售人员提成费等共计359569.54元，应在应付工程款中予以扣除。二原告对此不予认可，且仅凭被告提交的清单不能确定金额，也不能确定这些费用如何承担，故对被告的抗辩意见法院不予采纳。被告提交《以房抵顶工程款通知单》、《收据》、转账支票及被告分别与顾萍、张虓签订的《银川市商品房买卖合同》等证据，欲证明被告已向二原告通过抵顶房屋或支付现金的方式支付工程款6608889.56元。对此法院分析认为，被告提交的上述证据中，《以房抵顶工程款通知单》仅能证明被告发出过顶房通知，不能证明实际履行；被告分别与顾萍、张虓签订的《银川市商品房买卖合同》仅能证明被告与案外人顾萍、张虓建立房屋买卖合同关系，不能证明被告以该两份合同涉及的房屋向二原告抵顶案涉工程款；《收据》、转账支票显示的金额合计1197647.34元，低于二原告自认的5480000元。综上，被告已付工程款金额法院认定为5480000元。案涉工程应付工程款共计6760000元，扣除上述已付工程款5480000元，被告还需向二原告支付1280000元。原、被告双方未约定欠付工程款利息计付标准，故对二原告主张的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。二原告提交的证据证明案涉工程于2008年4月29日完成竣工验收，被告也认可案涉工程交付时间为2008年，故利息法院认定为自2008年4月29日起按年利率6%支付至本判决确定的给付之日。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：被告宁夏天成市场开发有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张卫东、仇永平支付工程款1280000元，并按年利率6%自2008年4月29日支付利息至本判决确定的给付之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。案件受理费21795元，减半收取10897.5元，由被告宁夏天成市场开发有限责任公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人提交如下证据：第一组证据：1-1：国有土地使用权证原件一份、天成三区5#建筑工程施工许可证原件一份、天成三区11#建筑工程施工许可证原件一份，1-2：决算说明原件一份。证明目的：证明被上诉人张卫东借用宁夏康奥建设有限公司资质成承包上述工程，开工日期为2005年3月15日，存在施工用电150元，进一步证明被上诉人张卫东在一审中提交的证据《会签单》不具有真实性。第二组证据二：2-1：银行转账支票存款原件14张、收据原件2张、发票联原件11张，2-2：银行转账支票存款原件25张、借款借据原件3张、收据原件16张、发票联原件4张、工程付款审核表原件2张、银行进账单原件3张，2-3：银行转账支票存款原件16张、收据原件10张、发票联原件6张、借款借据原件3张，2-4：银行转账支票存款原件1张、收据原件1张，2-5：银行转账支票存款原件1张、发票联原件1张，2-6：银行转账支票存款原件1张，2-7：银行转账支票存款原件1张、发票联原件1张、审核表原件一张，2-8：银行转账支票存根原件2张；收条原件1张、收据复印件1张。证明目的：1、证明被上诉人张卫东自1998年开始以宁夏房地产开发有限公司、宁夏市场开发中兴公司、宁夏二建集团有限责任公司金鑫分公司、宁夏银川开发区康达有限公司长江安装工程处、宁夏银川龙马置业有限公司、宁夏康奥建设有限公司、宁夏宁房建筑工程有限公司资质承包涉案工程的事实；2、证明被上诉人张卫东与花士平系合伙人，合伙于1998年开始以宁夏二建集团有限责任公司金鑫分公司资质承包涉案工程的事实；3、证明上诉人自1998年4月10日至2005年1月27日通过银行转账方式支付被上诉人工程款支付3366357.61元。第三组证据：3-1：银行转账支票存款原件12张、银行进账单10张、收据原件10张、发票联原件1张、费用报销单原件1张、现金交款单原件1张3-2：农业银行转账存根原件两张；发票联原件一张、便签原件一张3-3中国建设银行进账单一张。证明目的：1、证明上诉人自2001年1月10日至2003年4月2日通过银行转账方式支付被上诉人工程款2193427.89。2、证明上诉人于1999年11月30日通过银行转账方式转账至被上诉人指定的个人即刘红生账户6200元，系支付张卫东的工程款；3、证明天成小区9号楼前汽车车库劳务工程系被上诉人转包给刘红生，上诉人支付给刘红生的6200元系代被上诉人张卫东付款，且被上诉人在便签上的签字行为系对转包及代付款项的认可；4、证明宁夏天成物业管理有限公司受上诉人的委托，通过银行转账方式转账至被上诉人张卫东账户100000元，系上诉人支付被上诉人工程款。以上合计2299627.89元第四组证据：抵顶暖气费的便签原件2张、复印件1张；抵顶暖气费的便签原件2张、电费催缴单原件一张。证明目的：1、证明根据被上诉人的申请，以暖气费抵顶工程款方式抵顶工程款4268.2元；2、证明被上诉人张卫东施工过程中应承担的电费为8928.63元，该笔款项系抵顶应支付的工程款。以上合计13196.83元第五组证据:5-1：购房合同原件五份（489390元），5-2购房合同原件一份、收据原件一张、以房冲顶工程款批准表原件一张（496910元），5-3：天成公司以房冲顶工程款批准表原件二张（341510元），5-4：档案查阅单原件一份、收据复印件一份（打印该份证据）（240000元），5-5：商品房买卖合同原件三份、预售房屋协议书原件三份、以房冲顶工程款批准表原件一份、预售房屋协议书原件一份、买房协议原件一份（600216.72元），5-6：发票联原件一份（305052.4元），5-7：张卫东自行书写的便签原件一张（69435元），5-8：农业银行转账支票存根原件一份、支票领用申请单原件一份、发票联原件三张、收据原件一张（55000元），5-9：银行存根原件一份、进账单原件一份、收据原件一份、承诺书原件一份（117000元），5-10：收据原件一张、协议书书原件一张（40000元）。证据目的：1、证明上诉人以天成小区9-1-502、9-3-502、9-1-501、9-4-302、9-4-601、8-1、16-3、3-3-101、3-3-201、4-3-101、4-3-601、7-4-701、7-1-702、7-2-701、7-2-702、7-3-701、6-3-201、3-1-201、9-2-601、9-2-401、13-4-202房屋合计金额2474514.12元抵顶应该付被上诉人的工程款；2、证明被上诉人自认上诉人将位于兴庆区富宁街大庙南巷2-6-301室房屋以金额240000元价格抵顶应付被上诉人的工程款；3、证明上诉人以自己所有的宁A-121**长城皮卡车以40000元的价额抵顶应付被上诉人的工程款。以上合计2754514.12元。（证据一中第2-3、2-7能够予以证明被上诉人借用宁夏二建集团有限责任公司金鑫分公司、宁夏宁房建筑工程有限公司资质承包涉案工程的事实）以上证据二至证据四证明已付款金额为8426096.95元。经质证：被上诉人认为所有证据均不是新证据，若二审法院认定为新证据，除了第一组证据的真实性、合法性予以认可，证明目的不予认可，其他的证据被上诉人对证据的三性及证明目的都有异议。1.上诉人第一组证据所涉工程为被上诉人作为实际施工人承建的知春园5号楼、11号楼工程，该工程开工日期为2005年3月，该工程与本案无任何关联，本案涉及工程均为2005年前零散工程，且知春园工程，上诉人拖欠工程款的行为，被上诉人已经起诉；被上诉人一审中提交的证据充分证明双方于2015年对工程款进行了确认和对账结算，上诉人在一审举证期限内未提供证据证明证据上的签字不是上诉人的职工和公章，足以认定上诉人默认该结算证据由上诉人各部门经理共同参与作出的有效的结算依据；2.上诉人一审中证明其已付款为8479628.35元，而经结算确认后所有工程款为649万，上诉人超付了200万，其陈述和逻辑前后矛盾；3.该所有证据多处显示被上诉人张卫东签字存在造假非本人签署，证据中多存在复印件和单方制作，无法核实其真实性，不能作为证据使用。4.上诉人上诉人将同一笔款项的转账凭证和收据分开计算，存在重复计算。5.上诉人将于本案无关的凭证都抵顶了本案工程款，但是所有证据均无法证明支付给其他单位和个人的款项是本案工程款。6.被上诉人一审认可已付工程款为5631366.29元，加上2007年抵顶房屋价值267647.34元，共计约589万元，被上诉人自认的工程款大于上诉人能够提供的有效支付凭证的金额、7.上诉人第四组证据，其多处房屋的抵顶人并非张卫东，其他证据无法核实其真实性，也无任何备案支付凭证，不足以证明其目的。第六组证据：1-1：结婚登记申请书原件一份、结婚证复印件一份、常驻人口登记卡复印件一份、身份信息打印件一份、备案情况打印件一份，1-2：档案查询单原件一份。证明目的：1、被上诉人张卫东与张月华于1993年12月30日登记结婚，其登记结婚时张虓年龄为5周岁，进一步证明被上诉人张卫东与张虓系继父子关系，翠盈嘉园1-1-1002号房屋（538518元）已备案登记于张虓名下，进一步证明上诉人依约履行以房抵顶工程款通知单的义务。再者，银川市文化西街派出所户籍警口头告知本代理人“张虓（640102198801290014）系张月华（640102196008150025）的儿子的事实”。若被上诉人否认继父子关系，则上诉人当天申请提出口头和书面的调取证据申请，请求依法调取被上诉人张卫东与张虓系继父子关系的证据。2、证明翠盈嘉园4-2-1102以登记于顾萍名下，进一步证明上诉人依约履行以房抵顶工程款通知单的义务。以上房屋抵顶工程款943273元。第七组证据:2-1：银行转账支票存根复印件1张、发票联复印件1张、审核表复印件一张，2-2：天成公司以房冲顶工程款审批表复印件2张。证明目的：1、证明被上诉人张卫东于2001年开始以宁夏宁房建筑工程有限公司资质承包涉案工程的事实；2、证明上诉人以7-4-701、7-1-702、7-2-701、7-2-702、7-3-701房屋合计金额341510元抵应该付被上诉人的工程款。以上合计：1284783元。经质证：所有证据均不是新证据，若二审法院认定为新证据，对证据一的真实性、合法性予以认可，关联性及证明目的不予认可，该证据上诉人一审中已经就其证明目的向法庭提交了证据，一审法院也对此作出了认定，上诉人和顾萍、张虓签订的商品房买卖合同，仅能证明上诉人和顾萍、张虓建立房屋买卖合同关系，不能证明上诉人以涉及的房屋抵顶被上诉人涉案工程款的证据，第二组证据的三性及证明目的不予认可，该组证据为复印件，在与原件无法核对一致的情况下，无法作为证据使用。经审查，上诉人提交的证据均在一审时已经存在，不属于二审新证据，且第一组证据不能证明其证明目的，第二组证据至第五组证据中的付款并不能证明为涉案工程付款，第六组证据、第七组与本案无关，故本院对上诉证据不予采信。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订了《合作开发协议》，被上诉人作为自然人不具有建设工程施工资质，故该协议属无效合同。但合同约定的工程已经完工并交付使用，故上诉人应支付被上诉人相应工程款。因上诉人与被上诉人对案涉工程一直未做正式结算，故上诉人称被上诉人诉请已过诉讼时效的上诉理由不能成立。对上诉人称其代被上诉人支付提成及水、电费用359569.54元，给被上诉人支付现金459000元，两套房屋抵顶工程款943273元，代被上诉人交纳税金365891.76元，另有工程款收款收据267647.34元的上诉理由，因上诉人提交的证据水电费证据为其单方制作，支付其他款项证据不能证明为支付本案工程款，故上诉人的该项上诉理由不能成立。对上诉人称其以两套房屋抵顶工程款943273元的上诉理由，因上诉人提交的证据仅能证明上诉人与案外人顾萍、张虓建立房屋买卖合同关系，不能证明被告以该两份合同涉及的房屋向被上诉人抵顶案涉工程款，故其上诉理由不能成立。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21795元，由上诉人宁夏天成市场开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邢雪梅审 判 员 张旭霞代理审判员 张建国二〇一六年十月二十一日书 记 员 耿宇华附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;……第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 关注公众号“”