（2016）苏01执复129号

裁判日期: 2016-10-21

公开日期: 2016-12-22

案件名称

复议申请人张妙方因濮芳凤、周玉芳申请执行与其公证债权文书一案的执行裁定书

法院

江苏省南京市中级人民法院

所属地区

江苏省南京市

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

张妙方,濮芳凤,周玉芳

案由

法律依据

全文

江苏省南京市中级人民法院执行裁定书（2016）苏01执复129号复议申请人(被执行人）：张妙方，男，1948年11月8日生，汉族。委托代理人：石文军，江苏××律师事务所律师。委托代理人：陈飘玉，江苏××律师事务所律师。申请执行人：濮芳凤，女，1977年10月28日生，汉族。申请执行人：周玉芳，女，1971年4月11日生，汉族。上列两申请执行人的委托代理人：陈志甜，江苏××律师事务所律师。上列两申请执行人的委托代理人：严冰涛，江苏××律师事务所律师。复议申请人张妙方因濮芳凤、周玉芳申请执行与其公证债权文书一案，不服南京市建邺区人民法院（以下简称建邺法院）（2016）苏0105执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院于2016年7月26日受理后，依法组成合议庭，于2016年9月13日举行了听证，复议申请人张妙方的委托代理人石文军、申请执行人周玉芳、濮芳凤的共同委托代理人陈志甜到庭参加听证。本案现已审查终结。建邺法院查明，濮芳凤、周玉芳与张妙方申请执行公证债权文书一案，2015年5月22日，濮芳凤（甲方）、季菊（乙方）、张妙方（丙方）签订《借款合同》一份，该合同约定，由乙方向甲方借款150万元，丙方为担保抵押人，月息1.5%，借款期限6个月，自下款之日起至6个月止。同时约定，甲方下款当日，乙方支付第1个月的利息；经三方协商，一致同意由公证机构对合同项下的乙方义务赋予强制执行的效力。乙方、丙方不履行合同项下义务的，甲方可依法向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方自愿接受强制执行，或者由合同签订地的人民法院通过诉讼方式予以解决。同日，周玉芳（甲方）、季菊（乙方）、张妙方（丙方）也签订《借款合同》一份，该合同约定，由乙方向甲方借款100万元，丙方为担保抵押人，月息1.5%，借款期限6个月，自下款之日起至6个月止。同时约定，甲方下款当日，乙方支付第1个月的利息；经三方协商，一致同意由公证机构对合同项下的乙方义务赋予强制执行的效力。乙方、丙方不履行合同项下义务的，甲方可依法向有管辖权的人民法院申请强制执行，乙方自愿接受强制执行，或者由合同签订地人民法院通过诉讼方式予以解决。上述两份《借款合同》签订后，濮芳凤、周玉芳即在南京市雨花台公证处分别与季菊、张妙方办理公证。该公证处询问笔录载明，张妙方作为担保人，所提供的位于南京市建邺区嵩山路121号13幢一单元701室房屋作为借款担保，如季菊没有能力还款时，周玉芳、濮芳凤可以申请强制执行上述抵押房屋。季菊、张妙方签署《承诺书》1份，承诺：如公证机关在寄出《债务人履约情况核实函》后十五天内未收到其书面回复，由债权人依据赋予强制执行效力的公证书出具执行证书，由债权人直接向人民法院申请强制执行。2015年6月1日，南京市雨花台公证处分别出具了（2015）宁雨证经内字第413号、第414号公证书，两份公证书均载明，出借人、借款人、抵押人（以下简称三方）经协商一致签订《借款合同》，三方均具有民事权利能力与民事行为能力，签订《借款合同》时意思表示真实，内容具体、明确。《借款合同》项下抵押物为坐落于南京市建邺区嵩山路121号13幢一单元701室房屋。三方在合同中特别约定合同经公证后具有强制执行效力。抵押人作出自愿接受强制执行的意思表示。自《借款合同》项下债权债务形成之日起，公证书具有强制执行效力。2016年2月2日，南京市雨花台公证依据（2015）宁雨证经内字第413号、第414号公证书，出具了（2016）雨证执字第5号执行证书。申请执行人濮芳凤、周玉芳持涉案公证债权文书向建邺法院申请强制执行，执行中，张妙方提出执行异议。建邺法院认为《借款合同》内容有悖法律规范要求，认为公证债权文书确有错误，于2016年3月31日作出(2016)苏0105执异第3号执行裁定书，裁定“（2016）雨证执字第5号执行证书不予执行。”同年4月1日，南京市雨花台公证处又依据（2015）宁雨证经内字第413号、第414号公证书，出具了（2016）雨证字第15号执行证书，证书载明：申请人濮芳凤、周玉芳表示自愿将借款人支付的第一个月利息预先在本金中扣除，向公证处申请借款本金2462500元及利息、违约金及逾期部分利息、为实现抵押权所支付的费用申请强制执行。现经查实借款人违反合同约定，截止合同到期日（2015年11月21日）本金未归还且逾期两个月利息，截止出具执行证书之日起，借款人尚未归还本金及利息。申请执行人濮芳凤、周玉芳可持执行证书向南京市有管辖权的人民法院申请强制执行。被执行人张妙方，执行标的为：实际借款数额计人民币2462500元、截止合同到期日共计两个月利息计人民币73875元、违约金及逾期部分利息……以及申请执行人为实现抵押权所支付的律师费共计人民币90000元。建邺法院认为，公证债权文书的执行应符合合法性要求。本案中，2015年5月22日，被异议人濮芳凤、周玉芳分别与异议人张妙方、借款人季菊签订《借款合同》，上述合同于南京市雨花台公证处签订，均系各方真实意思表示，合法有效，依法应予保护，但上述合同中有约定利息在本金中预先扣除的内容，根据《中华人民共和国合同法》第二百条规定，借款的利息不得预先在本金中扣除。预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，故在(2016)苏0105执异第3号执行裁定书中认定借款实际本金并非（2016）雨证执字第5号执行证书中记载的250万元，是以内容与事实不符，公证债权文书确有错误，裁定对该执行证书不予执行。关于涉案公证书是否具有强制执行效力的问题，建邺法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其主张的，应承担不利后果。公证文书系公证机关依法出具的证明文书，具有较高法律效力，异议人双方均认可涉案公证文书的真实性，异议人也未能提供公证文书涉嫌虚假的相关证据，故公证文书在未被依法撤销前真实有效。本案《借款合同》内容均系各方真实意思表示，异议人张妙方虽在合同中未明确表示自愿接受强制执行，但没有排他性作出相反意思表示，而其在办理公证被询问过程中多次表示清楚法律后果及自愿接受强制执行，且在《承诺书》中认可债权人具有申请强制执行的权利，综合本案，异议人张妙方为借款合同担保人，应承担相应保证责任，本案公证书系为保障债权可被强制执行而出具，目的清楚明确，建邺法院认为异议人张妙方已作出自愿接受强制执行的意思表示，与公证书记载内容相符，异议人未提供公证机关严重违反法律规定的公证程序的证据，故认为涉案公证书具有强制执行效力。关于（2016）雨证字第15号执行证书是否具有强制执行效力的问题，建邺法院认为，公证机关所出具的该份执行证书记载内容符合法律规定，异议人亦未提供公证机关严重违反法律规定的公证程序的证据，应属合法有效，本案执行证书文号、执行标的内容、数额与（2016）雨证执字第5号执行证书均不相同，建邺法院对（2016）雨证执字第5号执行证书裁定不予执行，不能否定对本案执行证书的执行。建邺法院执行证书依法出具后，非经法定程序撤销，即具有强制执行法律属性。综上，涉案公证书、执行证书均具有强制执行效力，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款，裁定驳回异议人张妙方的异议。张妙方向本院申请复议称：一、请求依法撤销建邺法院（2016）苏0105执异6号执行裁定。二、建邺法院（2016）苏0105执异3号裁定已经认定涉案公证书确有错误。三、涉案公证书中没有约定对抵押担保人采取强制执行措施的条款，本案不符合对抵押担保人强制执行的规定。四、涉案各方就同一笔借款办理公证之后又另行签订了借款合同和抵押合同，属于同一借款签订两份不同的合同，只对其中一份进行公证的情形，根据法律规定属于公证债权文书确有错误的情形之一，不得强制执行。五、涉案公证书的利息预先从本金中扣除，内容违法亦属于公证债权文书确有错误的情形之一。综上，复议申请人认为，公证债权文书未对担保债务约定强制执行条款，属于公证债权文书确有错误，且（2016）苏0105执异3号裁定也认定该公证债权文书确有错误，故应依法裁定不予执行。申请执行人辩称：一、（2016）苏0105执异6号裁定查明事实清楚，适用法律正确，依法应当予以执行。二、借款合同中出借人与借款人以及担保人张妙方三方亲自到公证处办理了债权文书公证，并且明确约定公证后即具有强制执行效力。张妙方也明确表示自愿为借款提供担保，并同意接受强制执行。三、该公证债权文书经过（2016）苏0105执异3号裁定以及（2016）苏0105执异6号裁定明确认可该公证文书具有强制执行效力。四、抵押前合同是为方便办理抵押所签，与公证合同并不冲突。涉案借款实际只有一笔，出借人向借款人支付了相应款项，实际履行的应以公证的借款合同为准。综上，请求维持（2016）苏0105执异6号裁定，依法驳回复议申请人的申请。前述建邺法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十条第三款规定，公证债权文书被裁定不予执行后，当事人、公证事项的利害关系人可以就债权争议提起诉讼。本案中，（2015）宁雨证经内字第413号、第414号公证债权文书被建邺法院（2016）苏0105执异3号裁定不予执行。申请执行人又向建邺法院申请执行该公证债权文书，建邺法院以（2016）苏0105执异6号裁定准予执行，违反了上述规定，依法应予以撤销。综上，张妙方复议的理由及请求成立，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项之规定，裁定如下：撤销南京市建邺区人民法院（2016）苏0105执异6号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长　沈　通审判员　洪　途审判员　魏法永二〇一六年十月二十一日书记员　李　好百度搜索“”