（2016）苏06民终3289号
裁判日期: 2016-10-21
公开日期: 2016-10-31
案件名称
赵子钢与南通创欧实业有限公司、南通市通州区张芝山镇人民政府等民间借贷纠纷二审民事判决书
法院
江苏省南通市中级人民法院
所属地区
江苏省南通市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南通创欧实业有限公司,南通市通州区张芝山镇人民政府,赵子钢,大丰鑫旺置业有限公司
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南通市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏06民终3289号上诉人（原审被告）：南通创欧实业有限公司，住所地南通市通州区张芝山镇居委会二组。法定代表人：黄盛，该公司经理。委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜丘，江苏清心律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：南通市通州区张芝山镇人民政府，住所地南通市通州区张芝山镇通启桥村。法定代表人：曹锐，该镇镇长。委托诉讼代理人：朱建新，江苏清心律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜丘，江苏清心律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵子钢。委托诉讼代理人：朱林，江苏江花律师事务所律师。原审被告：大丰鑫旺置业有限公司，住所地盐城市大丰市高新技术区五一路1号。法定代表人：刘某，该公司董事长。上诉人南通创欧实业有限公司（以下简称创欧公司）、南通市通州区张芝山镇人民政府（以下简称张芝山镇政府）因与被上诉人赵子钢、原审被告大丰鑫旺置业有限公司（以下简称鑫旺公司）民间借贷纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2016）苏0602民初730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月6日立案后，依法组成合议庭，因各方当事人没有新的事实、证据和理由提出，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。创欧公司、张芝山镇政府上诉请求：撤销一审判决，改判驳回赵子钢对两上诉人的诉讼请求。事实与理由：1.借款协议明确约定借款金额为3000万元，创欧公司承担保证责任的范围应当以该金额为限。2.赵子钢向案外人刘某的账户汇款且注明是投资款，与合同约定不符，不能认定为履行出借款项义务。3.张芝山镇政府仅是借款的协调方，并未承诺风险可控，借款协议第四条是对赵子钢权利的约定，而不是对张芝山镇政府义务的约定，不能作为判令张芝山镇政府承担赔偿责任的依据。赵子钢提出托收申请时已无款可以托收，张芝山镇政府对此并无过错，不应承担赔偿责任。4.借款协议没有同时约定违约金及逾期利息，一审判决既支持违约金又支持利息系适用法律错误。赵子钢答辩称：1.案涉借款金额为3660万元。借款协议约定借款金额以实际到账为准。赵子钢所发函件也记载借款金额是3660万元，两上诉人直至一审开庭前并未提出异议。2.案涉3660万元性质为借款。赵子钢系按借款协议约定汇款，也是经张芝山政府协调出借的，赵子钢与刘某素未谋面，不存在借款之外的其他关系。3.借款协议上指定的账号就是刘某个人账号，赵子钢因为不认识刘某才在协议上备注了刘某的姓名和手机号，并未改变协议约定的账号。4、张芝山镇政府一手操办了本案借款过程，借款协议也明确记载由张芝山镇政府组织协调，协议约定其负责实施托收事项，应当按照赵子钢托收的金额支付款项。张芝山镇政府实际控制相关工程款，所称“超付”只是一面之词，其推卸责任有悖诚信。综上，一审事实准确，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。鑫旺公司未答辩。赵子钢向一审法院起诉请求：1.鑫旺公司立即偿还赵子钢借款本金3660万元；2.鑫旺公司立即支付赵子钢借款利息（自2015年5月12日起暂算至2016年2月11日的利息为411.75万元，最终数额按实际还清借款的时间测算，年利率15%）；3.鑫旺公司支付赵子钢借款总额10%的违约金366万元；4.创欧公司、张芝山镇政府对鑫旺公司上述第1、2、3项债务向赵子钢承担连带清偿责任；5.鑫旺公司、创欧公司、张芝山镇政府承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年5月，赵子钢作为出借方（甲方）与借款方（乙方）鑫旺公司、担保方（丙方）创欧公司、协调方（丁方）张芝山镇政府签订《借款协议》一份（未注明签订日期），载明，乙方因资金周转需要，由张芝山镇政府组织协调，经甲、乙、丙、丁四方友好协商签订本借款协议，主要内容为：一、乙方向甲方借款人民币共计叁仟万元整，借款期限为一年。（借款金额和起息日期以实际到达乙方融资账户的金额和到账日期为准）。二、乙方有偿使用甲方资金，年利率15%，每季度结息一次，乙方确保每季度末月的30号之前将应付利息打入甲方指定的开户银行账户，此次借款所涉及的各种税款均由乙方承担。三、丙方给乙方此次借款提供不可撤销连带担保责任，若乙方出现在约定的期限内没有及时归还本息，则由丙方负责偿还。四、在乙方不能按时支付甲方的本息时，甲方有权从乙方逾期后向丁方收取的第一笔通州张芝山镇五期农民集中居住区工程（B）（C）工程款中直接托收，期间年利率按15%结算，具体托收事项由丁方负责实施。五、违约责任：各方应严格遵守本协议各条款，否则即视为违约，违约方除赔偿守约方实际损失外，还应承担守约方为维权发生的调查费、交通食宿费、律师费、诉讼费及因此引发的第三方对守约方索赔造成的所有损失，并按借款数额的10%向守约方支付违约金。六、协议的生效与终止：1、本协议四方达成一致，经四方代表签章后生效。2、本协议在借款到期后，乙方清偿所有应付本息之后终止，但保留甲方对乙方追偿因此次借款行为可能产生的税款的权利。3、本协议履行中，如遇矛盾纠纷，四方协商解决，协商不成，可向南通地区法院提出诉讼。七、其他……。借款协议四方当事人均在协议上签字盖章。2014年5月12日，赵子钢通过其建行账户（账号62×××37）向鑫旺公司在借款协议上指定账号（农行昆山城北支行62××××78）分两笔共汇款人民币3660万元（一笔金额为1660万元，一笔金额为2000万元），银行客户回单注明收款方名称为刘某、用途为赵子钢投资款。同日，鑫旺公司向赵子钢出具收据一份，载明，鑫旺公司于2014年5月12日收到赵子钢转入的人民币3660万元。此后，鑫旺公司按约定利率向赵子钢支付了借款借期内利息，但未按约定期限向赵子钢归还借款。2015年6月10日，赵子钢向张芝山镇政府发出《托收欠款申请函》，要求张芝山镇政府启动托收程序。2015年10月2日，赵子钢委托南通市新开法律服务所向鑫旺公司发出《催还欠款函》（落款日期为2015年9月30日），要求鑫旺公司归还借款3660万元并支付逾期利息、违约金等；同日，赵子钢委托南通市新开法律服务所向创欧公司发出《借款违约函》（落款日期为2015年9月30日），要求创欧公司按约履行担保责任。2015年10月28日，赵子钢向创欧实业公司发出的确认函，内容为：“我已于2015年6月10日通过《邮1101甲国内挂号信函》将6月9日落款的《托收欠款告知函》寄于贵公司。后又委托新开法律服务所于2015年10月2日通过《全球邮政特快专递》将9月30日签发的《借款违约函》寄给贵公司。但均未收到贵公司的回复。今特来贵公司，请对收到以上两函加以确认。”创欧实业公司在该确认函的“确认单位”处盖章。2015年11月2日，赵子钢向创欧实业公司发出《催款函》，要求创欧实业公司有效履行连带担保责任，创欧实业公司在该《催款函》“签收单位确认”处盖章。2016年1月30日，鑫旺公司向张芝山镇政府出具《关于同意张芝山政府托收支付的函》，主要内容为：“…截止2016年1月30日，贵镇政府先后支付工程款合计2.5806亿元，我公司的工程送审价5.1亿元，2016年1月25日协调会上，通报的初审价至少3.8亿元；工程未付款至少1.2亿元。根据《借款协议》第四条的规定，我完全同意启动直接托收支付程序，此款项在工程最终结算时一并扣除。”同日，鑫旺公司向赵子钢出具《关于张芝山镇五期农民集中居住（B）（C）区工程款支付情况的说明》，确认截止2016年1月30日张芝山镇政府支付的工程款合计2.5806亿元，另外，2015年2月15日，由张芝山政府协调，鑫旺公司向创欧实业公司借款人民币合计8000万元。借款借期届满后，赵子钢多次要求鑫旺公司偿还借款本息、要求创欧公司履行担保责任、要求张芝山镇政府启动托收和直接支付程序，均未果，遂于2016年1月28日诉至一审法院，提出前述诉请。另查明，2012年7月10日，张芝山镇政府与鑫旺公司签订一份《通州张芝山镇五期农民集中居住区工程（B、C）建设-回购合同》（以下简称《建设-回购合同》），该工程采用BT模式，即工程由投资人出资建好后再由回购人出资回购，鑫旺公司为投资人，张芝山镇政府为回购人。合同第一部分协议书约定：“工程名称：通州区张芝山镇五期农民集中居住区（B、C地块）建设工程；…合同价款（暂定回购款）：主体建安工程金额40869.3824万元，区人防工程建安工程金额1692.4274万元；…”合同第三部分专用条款约定：“…7.1.9支付回购款：按照合同规定向投资人定期支付回购款及利息；…8.1.13投资人全面负责本项目下所有工程的投（融）资、协调和管理工作，与工程范围内各有关单位的协调等，回购人应全力支持与帮助，保证工程顺利实施；…8.2.2除非经回购人明确批准，投资人不得对本协议项下的任何所有权或其它权利和权益设定任何质押、抵押或其它担保物权给任何人；…18、回购期限、回购款支付：18.1回购款支付：采用分期支付的方式。18.1.1首期回购款，即‘经审计完成的应计回购款’×35%,应在工程竣工验收合格后次月上旬支付,不计息;18.1.2第二笔回购款，于工程竣工验收合格后第13月上旬付回购款总额的25%，同时结付本期利息；18.1.3第三笔回购款于工程竣工验收合格后的第25个月上旬，付回购款总额的25%，同时结付本期利息；18.1.4第四笔回购款，即‘审计回购款的14.5%’，于工程竣工验收合格后第37个月内支付，同时结付本期利息；约定工程质量保修款（完工第四年）为结算审计金额的0.5%，按‘建设工程质量保修书’约定执行支付；…23.2.2…审计确认的审计价×约定回购系数，即为应付回购款；…23.3首笔回购款支付不受审计周期约束，按‘暂定回购款’支付。…”该工程现已竣工，最终“应付回购款”正在通州区审计局审计，三被告认可，该工程送审价是5.1亿元左右，现在初审价是3.8亿元左右。赵子钢主张案涉借款系张芝山镇政府一手操办，且张芝山镇政府向赵子钢承诺其对案涉借款承担风险控制角色，张芝山镇政府集借款人、担保人及实际支付人于一身。为证明该主张，赵子钢申请证人杨某到庭作证，证人陈述的主要内容为：其为国联证券股份有限公司南通营业部职员，因2013年为张芝山镇政府做成一个融资项目，认识了张芝山镇融资条线的几个领导，包括时任镇长瞿某和财政所所长张某。2014年5月，时任镇长瞿某和财政所所长张某因项目资金周转困难，又找杨某帮助融资，他们拟定了融资协议，均称该借款是安全可靠、风险可控的，所以后来杨某就介绍了赵子钢去和负责融资的几个领导接触，前期都是由张芝山镇政府和赵子钢直接商谈的，协议签订前借款人和出借人并不相识，最后签协议的时候四方才聚到一起的。鑫旺公司的建设工程是和张芝山镇政府签的，所以张芝山镇政府在这个协议里面担任的是风控保障的角色，当时在商谈的时候就约定，如果到时候鑫旺公司借款逾期不还的话，张芝山镇政府是有义务把工程款划拨给借款人清偿债务的。张芝山镇政府认为，证人杨某的证词是真实的，同时，根据法院的要求，安排时任张芝山镇镇长、创欧实业公司法定代表人瞿某到庭进一步说明借款的经过及有关情况。瞿某陈述的主要内容：2012年1月到2015年3月间其在张芝山镇政府工作，职务镇长。2012年，鑫旺公司承接通州张芝山五期农民集中安置房工程，该工程为BT工程，张芝山镇政府为回购方。该工程因缺少资金，进展缓慢，鑫旺公司要求张芝山镇政府提前预付工程款，因当时政府本身没有钱，且提前预付与合同违背，因此，由张芝山镇政府协调、政府融资平台创欧实业公司担保，帮助鑫旺公司向赵子钢借款。张芝山镇政府考虑到保障出借人的利益，如果借款人不能归还，理应为出借人托收。在借款之后，有多笔类似于此案的借款，借款人也是鑫旺公司，有镇政府担保的，也有镇政府的融资平台担保的，而且都是用回购款作担保的，总额大概有一个多亿，不含本案的三千多万元。张芝山镇政府已支付鑫旺公司2.3亿元左右的回购款，因为工程总造价加上利息不会低于4.2亿元，只要张芝山镇政府向鑫旺公司支付的款项不超过4.2亿元，赵子钢的借款肯定是有保障的。关于张芝山镇政府向鑫旺公司支付回购款的情况。张芝山镇政府在第二次庭审中提交了五期安置房工程付款情况表，除了直接向电梯厂家支付的电梯款1442万元外，张芝山镇政府自2013年6月至2015年6月期间共向鑫旺公司支付回购款25008.6万元（其中，签订案涉借款协议前付款13246万元，借款期间支付回购款11400万元，借款到期后付款362.6万元）。张芝山镇政府未能按照一审法院要求列明每次付款对应的合同依据及时间节点，其称大部分款项都不是按照合同约定的时间节点支付的，鑫旺公司在建设过程当中因为资金困难多次向张芝山镇政府提出预付回购款及借款，另外，案涉回购款有1亿元质押给北淼基金公司，现在质押的债务已经逾期，将会从工程款中优先受偿北淼基金公司的债务。因此，张芝山镇政府向鑫旺公司支付款项已接近审计价。张芝山镇政府认为鑫旺公司提交的《建设-回购合同》是一份（B）区和（C）区工程合在一起签订的合同，双方另外还就（B）区工程和(C)区工程分别订立过合同，但其未在法院规定的举证期间内提交双方签字盖章、有效成立的合同。关于《借款协议》第四条中“托收”含义，协议当事人陈述基本一致，即张芝山镇政府按照赵子钢的要求将应付给鑫旺公司的回购款直接支付给赵子钢。经双方当事人确认，本案的争议焦点为：一、本案借款是否实际交付？借款本金数额是多少？二、约定的违约金是否过高？是否应当予以调整？三、鑫旺公司是否应承担偿还借款本息的责任？四、创欧实业公司保证担保范围如何确定？创欧实业公司保证责任是否免除？五、张芝山镇政府应否对本案债务承担赔偿责任？如何承担？一审法院认为，对于争议焦点一，关于借款是否实际交付及借款本金数额的问题。案涉《借款协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应认定合法有效。赵子钢与鑫旺公司之间金额为人民币3660万元的借款事实，有借款协议、银行付款凭证、鑫旺公司出具的收据等证据证实，应予认定。创欧公司、张芝山镇政府提出，赵子钢提供的借款协议中，在鑫旺公司指定账号旁边“户名：刘某电话：138××××*618”的内容系事后添加。赵子钢提供的借款协议中添加的内容，是为方便汇款而对指定账户的补充和完善，指定账户对应的户名即为“刘某”，该添加的内容未影响协议的内容，亦不影响协议的效力及协议的履行。至于创欧公司、张芝山镇政府提出赵子钢银行付款凭证上注明的是投资款而不是借款，对此，赵子钢与借款人之前并不相识，其对付款凭证上借款写成投资款做出了合理解释，且该款汇入鑫旺公司在借款协议指定的账户中，同日鑫旺公司收到该款并认可该款为借款，创欧公司、张芝山镇政府亦未能举证证明赵子钢与鑫旺公司之间存在其他合作或业务关系，因此，应认定赵子钢于2014年5月12日汇入鑫旺公司指定账户的3660万元即为案涉借款。对创欧公司、张芝山镇政府辩称3660万元系投资款、与本案无关联性的主张，故不予采信。对于争议焦点二，关于违约金是否过高、是否应当予以调整的问题。根据法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，《借款协议》第四条约定了借款逾期利率为年利率15%，第五条约定了借款数额10%的违约金。依据上述规定，赵子钢可就逾期利息和违约金一并主张，但违约金折算后的年利率与逾期利息之和不能超过年利率24%，对于超过的部分，不予支持。因借款人在清偿借款之前其违约的状态一直在持续之中，所以，逾期借款利息自借款逾期之日（2015年5月12日）计算至借款偿付完毕之日，违约金折算的期间亦为逾期之日（2015年5月12日）至借款偿付完毕之日止。违约金折算成年利率的方法为：违约金÷（逾期天数÷365天）÷借款本金×100%,按此折算方法，违约金折算至本案宣判之日即2016年7月18日的年利率为：366万元÷（433天÷365天）÷3660万元×100%≈8.43%,逾期年利率与违约金折算成的年利率之和为23.43%（15%＋8.43%），未超过年利率24%，另外，按照上述计算方法，随着逾期天数的不断增加，逾期年利率与违约金折算成的年利率之和将逐步减小，不会超过年利率24%。因此，对创欧公司、张芝山镇政府提出的约定的违约金过高、要求依法予以调整的辩称意见不予采纳。赵子钢要求被告按年利率15%支付自借款期限届满之日起至借款还清之日止的利息，同时要求被告支付借款总额10%的违约金计人民币366万元的诉请，符合协议约定，亦未超过法定标准，故予以支持。对于争议焦点三，关于鑫旺公司是否应承担偿还借款本息的责任问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”在借款合同中，向出借人按期还款、支付利息是借款人的主要义务。鑫旺公司作为借款人，在借款到期后应当向出借人支付借款本息。鑫旺公司认为，《借款协议》第三条明确规定“丙方给乙方此次借款提供不可撤销连带担保责任，若乙方出现在约定的期限内没有及时归还本息，则由丙方负责偿还”，该条规定实际上就是一个债务转移，鑫旺公司一年之内没有归还借款的话，相应的债务及违约责任均由创欧公司承担。对此，连带担保责任是指一旦主债务人到期不能清偿债务，债权人可请求债务人履行债务，也可以要求保证人承担保证责任，也可以一并要求债务人、保证人承担连带责任。借款协议第三条是担保条款，约定的是创欧实业公司为鑫旺公司的债务提供连带担保责任，但是并未因此免除鑫旺公司的偿债义务。鑫旺公司还认为，根据协议第四条的约定，赵子钢又多了一条救济措施，从该条约定可以看出，鑫旺公司是没有义务承担偿还责任的。对此，正如鑫旺公司所言，该条约定是给赵子钢增加了一条救济渠道，但该约定亦未免除鑫旺公司偿还借款本息的义务。从《借款协议》第六条第2款“本协议在借款到期后，乙方清偿所有应付本息之后终止，但保留甲方对乙方追偿因此次借款行为可能产生的税款的权利”的约定进一步验证，在借款到期后，鑫旺公司仍负有偿还借款本息之义务，因此，鑫旺公司认为其债务已转移，相应的债务及违约责任均应由创欧实业公司承担的主张，不符合双方当事人的约定，故不予采纳。对于争议焦点四，关于创欧实业公司保证担保范围以及保证责任是否免除的问题。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中创欧公司与赵子钢未约定保证范围，故应对全部债务承担连带还款责任。关于创欧公司提出的借款协议约定的借款总额为3000万元，担保人创欧实业公司只应在3000万元范围内承担担保责任的抗辩意见。根据借款协议第一条的约定，借款共计叁仟万元整，但合同当事人在协议第一条后面用括号对借款金额和起息日期进行了特别说明，即“借款金额和起息日期以实际到达乙方融资账户的金额和到账日期为准”，该约定应视为借款协议当事人关于借款金额和起息日期的特别约定。从该约定可以看出，合同当事人均认可实际借款金额可以在3000万元上下适当浮动，赵子钢实际借款3660万元略多于3000万元，符合借款协议各方当事人预期。另外，在借款逾期后，赵子钢曾多次致函创欧实业公司，要求创欧实业公司对案涉借款3660万元本息承担连带担保责任，创欧实业公司确认收到赵子钢的函件，但一直未对借款金额、担保范围提出过异议。因此，对创欧公司的该抗辩意见不予采纳。一审法院认定创欧公司保证担保的范围包括借款本金3660万元、利息、违约金、实现债权的费用等。关于创欧公司的保证责任是否免除的问题，根据法律规定，连带责任的债务人在主合同规定的债务履行期届满前没有履行债务的，债权人可以选择要求债务人履行债务，也可以选择要求保证人承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。否则，保证人免除保证责任。本案双方当事人未约定保证期间，借款人鑫旺公司的还款履行期届满之日为2015年5月11日，创欧公司承担保证责任的期间为主债务履行起届满后的六个月即自2015年5月12日至2015年11月11日，在此期间，赵子钢分别于2015年6月10日、10月2日、11月2日向创欧公司发出《托收欠款告知函》、《借款违约函》、《催款函》，创欧公司均确认收到上述函件，虽然创欧实业公司辩称公章系后盖，但未提供证据证明。故认定赵子钢在保证期间内已向创欧公司提出了要求其承担保证责任的主张。根据担保法的相关司法解释，从赵子钢要求创欧实业公司承担保证责任之日起，开始计算承担保证责任的诉讼时效。本案中，赵子钢的诉讼请求没有超过创欧实业公司承担保证责任的诉讼时效，故创欧公司应对鑫旺公司所欠赵子钢借款本息及违约金的偿付承担连带责任。在承担连带责任后，创欧实业公司有权向鑫旺公司追偿。对于争议焦点五，赵子钢要求张芝山镇政府对鑫旺公司的债务承担连带清偿责任，张芝山镇政府认为其仅为借款的协调方，不应当承担任何责任。对此，张芝山镇政府应当对鑫旺公司的债务承担补充赔偿责任。理由如下：第一、张芝山镇政府与鑫旺公司之间签订的《建设-回购合同》，从形式上看，与本案民间借贷系不同的法律关系，但根据双方争议的事实，两个合同之间具有一定的关联性。《建设-回购合同》系合同当事人的真实意思表示，合法有效。第二、根据张芝山镇政府陈述，其已支付鑫旺公司的回购款为25008.6万元，与鑫旺公司提供的收到回购款合计25806万元略有出入，基本一致。现双方认可初审结果3.8亿元左右，张芝山镇政府可以支付的回购款在1.2亿元左右，即使最终确定的应付回购款会发生变化，也是有足够的回购款可以托收。张芝山镇政府主张其向鑫旺公司支付的款项已接近审计价，未能提供证据证明。因此，张芝山镇政府应当按照《借款协议》第四条的约定，将未付回购款托收给赵子钢，其不按协议履行托收义务，构成违约，应当承担违约责任。按照《借款协议》第五条违约条款“各方应严格遵守本协议各条款，否则即视为违约，违约方除赔偿守约方实际损失外…”的约定，张芝山镇政府对赵子钢的损失应当承担赔偿责任。第三、退一步讲，如果张芝山镇政府陈述的其向鑫旺公司支付的款项已接近审计价属实，张芝山镇政府也要承担过错责任。首先，根据查明的事实，案涉借款之前，出借人和借款人互不相识，张芝山镇政府为帮助鑫旺公司融资，在达成借款协议之前积极与赵子钢洽谈，承诺借款“安全可靠、风险可控”，积极促成赵子钢向鑫旺公司提供借款。其次，在借款协议订立时，张芝山镇政府也是考虑到在严格按照约定履行《建设-回购合同》的情况下，借款逾期后是有足够的工程款可以托收，而且回购款又是张芝山镇政府直接控制的，因此，在借款协议第三条担保条款的基础上，订立了借款协议的第四条，其目的就是进一步保障赵子钢债权不致落空，客观上也有张芝山镇政府确保赵子钢债权实现的意思表示。这一点，包括张芝山镇政府在内的借款协议各方当事人是明知的。在此背景下，赵子钢基于对张芝山镇政府的信赖，将款项借给张芝山镇政府介绍的借款人。再次，正如证人杨某所言，张芝山镇政府担任“风控保障”的角色，其在回购款的支付过程中，应当严格审查、加强监管，严格按照《建设-回购合同》约定的时间节点支付回购款，亦不得任意处置回购款，否则，《借款协议》第四条的约定则无实际意义。但是，据张芝山镇政府自认，其违反《建设-回购合同》约定提前支付回购款、用回购款对外设定质押、向鑫旺公司提供借款、用回购款为鑫旺公司借款提供担保，造成其向鑫旺公司支付的各类款项已接近审计价，在案涉借款逾期后无款可托收。张芝山镇政府在合同履行过程中未尽到审慎的注意义务，在对回购款的处分过程中，没有考虑赵子钢的利益。因此，张芝山镇政府不遵守诚实信用原则，未能善意地履行合同，随意处置回购款，导致赵子钢借款本息难以正常收回，其行为存在过错，应当对赵子钢借款本息不能收回的部分承担赔偿责任。鉴于鑫旺公司的违约行为是造成赵子钢借款本息不能按时收回的根本原因，其应承担归还赵子钢全部本息的责任。张芝山镇政府对最终导致赵子钢借款本息不能按时收回存有过错，故应对鑫旺公司支付不能的部分承担补充赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百二十五条第一款、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款、第四十二条第一款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款、第三十条，判决：一、鑫旺公司于判决生效之日起十日内一次性归还赵子钢借款本金人民币3660万元。二、鑫旺公司于判决生效之日起十日内一次性支付赵子钢违约金人民币366万元及自2015年5月12日起至借款偿付完毕之日止以人民币3660万元为基数、按年利率15%计算的逾期利息（逾期利息和违约金折算后的年利率之和以24%为限）。三、创欧公司对于上述第一、二项判决义务的履行承担连带责任。在承担保证责任后有权向鑫旺公司追偿。四、张芝山镇政府就本判决第一、二项中应支付的借款本息及违约金在鑫旺公司不能偿付的范围内对赵子钢承担补充赔偿责任等。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理，对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。经当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、创欧公司承担保证责任的金额范围。2.赵子钢有无履行出借款项义务。3.违约金和逾期利息是否应当支持。4.张芝山镇政府是否承担责任以及承担责任的性质。本院认为，案涉借款协议由四方当事人共同签订，系各方当事人的真实意思，应认定为合法有效。张芝山镇政府参与民事活动，系民事法律关系当事人，亦负有按合同约定全面履行的义务。赵子钢已按协议约定出借款项，但鑫旺公司、创欧公司以及张芝山镇政府未依约履行合同义务，应当承担违约责任。具体分析如下：关于第1项争议焦点，案涉借款协议在记载借款金额为3000万元的同时以括号备注“借款金额和起息日期以实际到达乙方融资账户的金额和到账日期为准”，其文义本身并未将借款金额限于3000万元以下。案涉借款由张芝山镇政府组织协调，创欧公司是其融资平台，本案借款目的是为建设项目筹集资金，赵子钢所陈述相关人员要求其尽可能多地筹集款项符合情理。鑫旺公司最终实际借款3660万元应当认定系在张芝山镇政府、创欧公司预见范围，符合其签订协议的真实意思。借款协议第三条表述为创欧公司对鑫旺公司的此次借款提供不可撤销连带责任担保，全部借款是于2014年5月12日分两笔汇入借款协议指定的账号，并不存在借款协议之外的其他借款。故创欧公司应当对鑫旺公司该次借款实际借得的3660万元及其本息承担连带保证责任。关于第2项争议焦点，案涉四方当事人签订了借款协议，赵子钢向协议指定的账号汇入出借款项，借款人鑫旺公司出具了收据，且在本案审理过程中对收到借款的事实并无异议，故赵子钢已履行出借款项义务的事实应予确认。关于第3项争议焦点，案涉借款协议第四条对托收事项的约定中记载逾期期间利率按15%结算，该利率应当理解为对借款逾期利率的约定。创欧公司称该约定只针对托收款项的理由不能成立。一方面借款期内承担利息，逾期反而不用承担利息不符合常理；另一方面托收款项计算利息，而托收归还的就是借款，要计算利息的款项仍是指借款。借款协议第五条约定了违约金，在协议同时约定有逾期利息和违约金的情况下，一审法院明确该两项之和不得超过年利率24%符合相关法律规定。关于第4项争议点，借款协议记载张芝山镇政府为协调方，第四条约定由其负责实施托收事项。根据该约定，张芝山镇政府不仅仅是协调人，而且还是在该协议中承担合同相关义务的当事人。该项民事行为并非担保，不为法律所禁止。根据诚实信用原则，张芝山镇政府在作出意思表示时应对自己能否实施托收事项，即是否有足够的回购款用于托收进行实是求是的判断；在作出承诺后则应尽到善良管理人的注意义务确保能够实施托收事项。张芝山镇政府认可在借款协议签订时有足够回购款可供托收。其在借款协议中承诺实施托收事项，即产生对回购款使用的监管义务。其在本案中辩称不保证有款可收、托收时已无款可收，与其签订借款协议作出的承诺相悖。其不按合同约定履行义务，构成违约，一审判令其对赵子钢遭受的损失承担补充赔偿责任符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。综上所述，创欧公司、张芝山镇政府的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费264868元，由南通创欧实业有限公司、南通市通州区张芝山镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长 韩兴娟审 判 员 蔡荣花代理审判员 陈燮峰二〇一六年十月二十一日书 记 员 顾 星附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：百度“”