（2016）桂02民终1919号
裁判日期: 2016-10-21
公开日期: 2018-02-12
案件名称
贺政、柳州南方人力资源有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
广西壮族自治区柳州市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区柳州市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
贺政,柳州南方人力资源有限公司,广西纯正堂制药有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第八十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《广西壮族自治区失业保险办法》：第十八条第一款，第二十条第一款，第三十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广西壮族自治区柳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）桂02民终1919号上诉人（原审原告）：贺政，男，汉族，1974年10月2日出生，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。委托诉讼代理人：李辉民，广西广合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：柳州南方人力资源有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市。组织机构代码：75652619-2法定代表人：肖桂香，总经理。委托诉讼代理人：江平，柳州市正源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：广西纯正堂制药有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳太路9号。统一社会信用代码：914502008986046438法定代表人：杨忠诚，董事长。委托诉讼代理人：席剑平，柳州市正源法律服务所法律工作者。上诉人贺政因与被上诉人柳州南方人力资源有限公司（以下简称南方公司）、被上诉人广西纯正堂制药有限公司（以下简称纯正堂公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院(2015)北民一初字第2960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贺政的委托诉讼代理人李辉民、被上诉人南方公司的委托诉讼代理人江平、被上诉人纯正堂公司的委托诉讼代理人席剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贺政上诉请求：一、撤销（2015）北民一初字第2960号民事判决；二、改判确认贺政2006年3月20日至2013年10月9日与纯正堂公司存在劳动关系，2010年1月1日至2013年10月9日与南方公司存在劳动关系，并被派遣到纯正堂公司工作，2013年10月9日被违法解除劳动合同；三、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2008年2月1日至2008年12月31日不签有固定期限劳动合同和2009年1月1日至2009年12月31日不签订无固定期限劳动合同双倍工资损失230000元(10000元/月×11个月+10000元/月×12个月=230000元);四、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿违法解除劳动关系赔偿金损失180000元(10000元/月×9个月×2倍=18O000元)；五、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2008年1月1日至2013年10月9日带薪年休假工资损失39999元(10000元/月÷21.75×29天×3倍=39999元)；六、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2013年10月9日失业后的失业保险待遇损失31360元(1400元/月×70%×16个月×2倍=31360)；七、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年4月至2006年9月被扣发的工资损失5000元；八、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日延时加班工资损失100000元；九、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日休息日加班工资损失120000元；十、改判南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日法定节假日加班工资损失100000元；十一、改判南方公司支付2010年2月1日至2010年12月31日不签订劳动合同二倍工资的一半110000元以及2011年1月1日至2011年12月31日不签订无固定期限劳动合同二倍工资的一半120000元,共计230000元。十二、改判由南方公司与纯正堂公司承担本案的诉讼费用。事实与理由:一、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称劳动争议调解仲裁法）第二十七条规定:劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效,因当事人一方向对方当事人主张权利,或者向有关部门请求权利救济,或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起,仲裁时效期间重新计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的,劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是,劳动关系终止的,应当自劳动关系终止之日起一年内提出。贺政于2006年3月20日应聘到纯正堂公司,2O12年与南方公司签订劳动合同,自始至终都在纯正堂公司工作。2O13年10月9日被无故解除劳动关系前,与南方公司和纯正堂公司均未解除或终止过劳动关系,不可能知道自己的权利被侵害,仲裁时效期间尚未开始计算。贺政提出的劳动报酬诉请,不受1年仲裁时效期间的限制，贺政提出的违法解除劳动关系赔偿金、失业保险待遇等权利,只有劳动关系终止时才会产生,贺政于2013年10月9日被解除劳动关系后,于2O14年1月16日第一次申请劳动仲裁,完全在时效期间之内。既然贺政已经向南方公司、纯正堂公司主张权利和向有关部门请求权利救济,仲裁时效期间当然中断。至2015年6月26日柳南区人民法院作出(2014)南民初(一)字第1319号民事判决,仲裁时效期间重新计算。从2015年6月26日至2015年10月21日贺政第二次申请劳动仲裁,也未超过一年的仲裁时效期间。二、柳南区人民法院(2014)南民初(一)字第1319号民事判决中并没有确认贺政与纯正堂公司不存在劳动关系的事实。贺政实为2010年1月1日与南方公司成立劳动关系并产生派遣性质,但与纯正堂公司的劳动关系并没有解除。判决确认贺政于2011年1月1日由南方公司派遣至纯正堂公司工作的事实被本案的证据所推翻,判决基于错误的事实认为贺政申请超过仲裁时效必然错误。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第二款的规定,柳南区人民法院(2014)南民初(一)字第1319号民事判决不应作为本案的定案依据。三、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第五十条规定:“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明,并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”。第八十九条规定:“用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明,由劳动行政部门责令改正;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任”。从建立劳动关系起,南方公司与纯正堂公司从来未向贺政出具过解除或者终止劳动合同的书面证明,贺政不知道和无法主张权利。即使(2014)南民初(一)字第1319号民事判决可以作为本案的定案依据,也是该判决于2015年5月26日作出并送达贺政以后,贺政才可能知道自己的权利被侵害。贺政于2015年10月21日申请劳动仲裁,没有理由认定超过仲裁时效。四、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定:因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,用人单位负举证责任。劳动争议调解仲裁法第六条规定，发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供；用人单位不提供的,应当承担不利后果。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定:工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录,劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录,考勤记录由用人单位负举证责任。以上证据都不存在,应由南方公司与纯正堂公司负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定:劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位。贺政即使与南方公司签订了劳动合同,仍是在纯正堂公司的原工作场所、工作岗位工作。何况,贺政与纯正堂公司业已成立的无固定期限劳动合同仍然存在,贺政的工作年限应从入职纯正堂公司开始计算。综上所述，一审判决认定事实不清,适用法律错误，请求二审法院依法改判。并当庭增加要求撤销(2015)北民一初字第2960号民事裁定的诉请。南方公司辩称，不同意贺政要求增加对裁定的上诉，这是程序问题，法律对于判决与裁定的上诉程序有严格的法律规定。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回贺政的上诉请求，维持原判。纯正堂公司辩称，不同意贺政要求增加对裁定的上诉，这是程序问题，法律对于判决与裁定的上诉程序有严格的法律规定。同时贺政关于对纯正堂公司诉请已有生效判决予以确认，再向纯正堂公司主张权利不符合一事不再审理的原则。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回贺政的上诉请求，维持原判。贺政向一审法院起诉请求：1.确认贺政2006年3月20日至2009年12月31日与纯正堂公司存在劳动关系；2010年1月1日至2013年10月9日与南方公司存在劳动关系，并被派遣到纯正堂公司工作；2013年10月9日被南方公司违法解除劳动合同；2.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2008年2月1日至2008年12月31日起不签有固定期限劳动合同和2009年1月1日起至2009年12月31日不签无固定期限劳动合同双倍工资230000元；3.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政违法解除劳动关系赔偿金180000元；4.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2008年1月1日至2013年10月9日带薪年休假39999元；5.南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2005年2月1日至2013年10月9日的失业保险待遇损失28560元；6.南方公司与纯正堂公司连带退还贺政2005年4月至9月被扣发作为押金的工资5000元；7.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2005年2月1日至2013年10月9日延时加班工资100000元；8.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2005年2月1日至2013年10月9日休息日加班工资120000元；9.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2005年2月1日至2013年10月9日法定节假日加班工资10000元；10.南方公司支付贺政2010年2月1日至2010年12月31日不签劳动合同双倍工资以及2011年1月1日至2011年12月31日不签无固定期限劳动合同双倍工资共计230000元。该院于2016年3月1日第一次开庭审理，贺政当庭变更诉状，要求将原诉状中的第三人纯正堂公司变更为被告，并将诉讼请求中做如下变更：1.确认贺政2006年3月20日至2013年10月9日与纯正堂公司存在劳动关系；2010年1月1日至2013年10月9日与南方公司存在劳动关系，并被派遣到纯正堂公司工作；2013年10月9日被南方公司违法解除劳动合同；5.南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2013年10月9日失业后的失业保险待遇损失31360元；6.南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年4月至9月被扣发的工资5000元；7.南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日延时加班工资损失100000元；8.南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日休息日加班工资损失120000元；9.南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日法定节假日加班工资损失100000元；11.由南方公司与纯正堂公司承担诉讼费用。其他诉请与起诉时的诉请一致。一审法院认定事实：2010年7月至11月、2011年1月至2012年12月，南方公司为贺政缴纳了养老保险。2011年12月30日，贺政与南方公司签订有一份劳动合同书，约定南方公司派遣贺政到纯正堂公司工作，派遣期限为2012年1月1日至12月31日。2013年10月8日，南方公司制作《关于解除劳务派遣工贺政同志劳动关系通知》并邮寄给贺政，称因贺政无视公司规章制度等，于2013年10月9日起解除劳动关系，贺政于2013年10月9日收到了该解除劳动关系通知。贺政及南方公司对劳动关系的解除时间均无异议。2014年1月16日，贺政以纯正堂公司作为被申请人、南方公司作为第三人，向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认贺政于2006年3月20日至2013年10月9日与纯正堂公司存在劳动关系；2.纯正堂公司支付贺政违法解除劳动关系赔偿金160000元；3.纯正堂公司支付贺政2008年1月1日至2013年10月9日带薪年休假工资39999元；4.纯正堂公司赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日的失业保险待遇损失26880元；5.纯正堂公司退还贺政工作押金5000元；6.纯正堂公司支付贺政2006年3月20日至2013年10月9日延时加班工资271034元；7.纯正堂公司支付贺政2006年3月20日至2013年10月9日休息日加班工资361379元；8.纯正堂公司支付贺政2006年3月20日至2013年10月9日法定节假日加班工资115862元。2014年6月17日，该仲裁委员会作出（2014）柳劳人仲裁字第187号仲裁裁决书，裁决如下：驳回贺政的所有仲裁请求。贺政不服该裁决，以纯正堂公司作为被告、南方公司作为第三人，于2014年7月7日向柳州市柳南区人民法院起诉，请求判决：1.确认贺政于2006年3月20日至2013年10月9日与纯正堂公司存在劳动关系；2.纯正堂公司支付贺政违法解除劳动合同赔偿金160000元；3.纯正堂公司支付贺政2006年3月20日至2013年10月9日的失业保险待遇损失39999元；4.纯正堂公司赔偿贺政2006年3月20日至2013年10月9日的失业保险待遇损失26880元；5.纯正堂公司退还贺政押金5000元；6.纯正堂公司支付贺政2006年3月20日至2013年10月9日延时加班工资271034元；7.纯正堂公司支付贺政2006年3月20日至2013年10月9日休息日加班工资361379元；8.纯正堂公司支付贺政2006年3月20日至2013年10月9日法定节假日加班工资115862元；9.诉讼费用由纯正堂公司承担。柳南区人民法院于2015年6月26日作出（2014）南民初（一）字第1319号民事判决书，判决驳回贺政的全部诉讼请求。2015年10月21日，贺政以南方公司作为被申请人、纯正堂公司作为第三人，又向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认贺政2010年1月1日至2013年10月9日与南方公司存在劳动关系，并被派遣到纯正堂公司工作；2013年10月9日被南方公司违法解除劳动合同；2.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2008年2月1日至2008年12月31日不签有固定期限劳动合同和2009年1月1日至2009年12月31日不签无固定期限劳动合同双倍工资230000元；3.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政违法解除劳动关系赔偿金180000元；4.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2008年1月1日至2013年10月9日带薪年休假39999元；5.南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2005年2月1日至2013年10月9日的失业保险待遇损失28560元；6.南方公司与纯正堂公司连带退还贺政2005年4月至2005年9月被扣发作为押金的工资5000元；7.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2005年2月1日至2013年10月9日延时加班工资100000元；8.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2005年2月1日至2013年10月9日休息日加班工资120000元；9.南方公司与纯正堂公司连带支付贺政2005年2月1日至2013年10月9日法定节假日加班工资10000元；10.南方公司支付2010年2月1日至2010年12月31日不签劳动合同二倍工资的一半110000元以及2011年1月1日至2011年12月31日不签无固定期限劳动合同二倍工资的一半120000元，共计230000元。2015年12月2日，该仲裁委员会作出（2015）柳劳人仲裁字第950号仲裁裁决书，裁决贺政的诸项仲裁请求均已超过法定申请仲裁时效1年，不予支持。贺政不服该裁决，诉至该院提出如上所请。一审法院认为，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。贺政与南方公司存在劳动关系，有劳动合同书、养老保险个人账户对账单、《关于解除劳务派遣工贺政同志劳动关系通知》为证，该院予以确认。关于劳动关系的存续时间问题，因用人单位对计算劳动者工作年限发生争议的，由用人单位负举证责任。贺政主张与南方公司从2010年1月1日起建立劳动关系，南方公司不认可，应当由南方公司对劳动关系的建立时间承担举证责任，但其未能提供员工花名册等证据对贺政的主张予以反驳。南方公司主张2010年7月至2011年12月仅是为贺政代缴社会保险，双方并不存在劳动关系，但其对此亦未能提供证据予以证实，该院亦不予采信。贺政与南方公司对双方劳动关系于2013年10月9日起解除均无异议，故该院确认贺政与南方公司2010年1月1日至2013年10月8日期间存在劳动关系。关于仲裁时效的问题，诉讼时效是对权利人请求保护民事权利的时间限制，而贺政请求确认与南方公司存在劳动关系是对法律事实的确认之诉，并不涉及当事人请求保护民事权利的诉请，因此贺政请求确认劳动关系的诉讼请求不受1年仲裁时效的限制。但贺政基于存在劳动关系的事实提出的要求南方公司支付相关工资、补偿、赔偿等涉及民事权利的诉请，应当受1年仲裁时效的限制。贺政与南方公司的劳动关系于2013年10月9日起解除，贺政亦在解除当日收到了解除劳动关系通知书，故贺政应当在2014年10月8日前申请劳动仲裁，但贺政在2015年10月21日才申请仲裁向南方公司主张其职工待遇，已超过1年仲裁时效，故对贺政第2-10项诉讼请求，该院不予支持。贺政主张仲裁时效应当从（2014）南民初（一）字第1319号民事判决书送达时间计算，但该判决书是针对贺政与纯正堂公司的劳动争议进行的审理及判决，贺政在（2014）南民初（一）字第1319号案请求确认的权利义务并不及于南方公司，故对贺政关于仲裁时效中断的观点，该院不予采信。关于贺政要求确认与纯正堂公司的劳动关系及要求纯正堂公司支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的问题，该院另行制作民事裁定书予以处理。关于贺政要求纯正堂公司承担本案第2、5、6项诉讼请求的问题，贺政要求纯正堂公司支付未签劳动合同的双倍工资、失业后的保险待遇损失及被扣罚的工资等，均应当建立在双方存在劳动关系的基础上。柳州市柳南区人民法院作出（2014）南民初（一）字第1319号民事判决书认为贺政要求确认劳动关系等诉请均已超过仲裁时效，判决驳回贺政的全部诉讼请求，并未对双方的劳动关系存续时间予以确认，故贺政诉至该院要求纯正堂公司支付上述待遇，缺乏依据，该院不予支持。综上，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条第一款第一项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认贺政与南方公司2010年1月1日至2013年10月8日期间存在劳动关系，贺政与南方公司的劳动关系于2013年10月9日解除；二、驳回贺政的其他诉讼请求。案件受理费10元（贺政已预交）,减半收取，该院退回贺政5元，余款5元由贺政负担4元，南方公司负担1元。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：南方公司于一审期间向法院提交了国内特快专递邮件，证明贺政已于2013年10月9日收到了南方公司制作的《关于解除劳务派遣工贺政同志劳动关系通知》，且贺政于一审期间亦认可已收到该通知，故本院对于贺政主张未于上述时间收到通知的异议不予采信。一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、贺政对南方公司在本案中的各项诉请是否已过仲裁时效；二、如何认定贺政解除劳动关系前十二个月的月平均工资；三、贺政要求南方公司向其支付的各项费用有无事实和法律依据。各方当事人对贺政与南方公司于2010年1月1日至2013年10月8日期间存在劳动关系，贺政与南方公司的劳动关系于2013年10月9日解除均未提出异议，本院予以确认。一、关于贺政对南方公司在本案中的各项诉请是否已过仲裁时效的问题劳动争议调解仲裁法第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，贺政与南方公司的劳动关系于2013年10月9日解除，贺政于2014年1月16日向柳州市仲裁委申请时，该案中贺政的各项请求系向纯正堂公司主张其职工待遇的内容，南方公司作为第三人参加仲裁，此时应当导致仲裁时效的中断，之后贺政起诉至柳南区人民法院，诉请与其仲裁的请求一致，南方公司继续作为第三人参加诉讼，至柳南区人民法院于2015年6月26日作出（2014）南民初（一）字第1319号民事判决书之时，至少从此时开始重新计算仲裁时效，故贺政于2015年10月21日向柳州市仲裁委申请仲裁要求南方公司向其支付有关职工待遇，未超过1年的仲裁时效。综上所述，一审法院判决认定贺政在本案中除要求确认与南方公司存在劳动关系的诉请之外，其他涉及南方公司的诉请均已过仲裁时效错误，本院依法予以纠正。贺政主张其各项诉请未过仲裁时效的上诉理由部分成立，本院对有理部分予以支持。二、关于如何认定贺政解除劳动关系前十二个月的月平均工资的问题根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)应由用人单位负举证责任。并根据《广西工资支付暂行规定》第十四条的规定，用人单位支付工资时应当书面记录支付劳动者的工资数额、发放时间、工作天数、应发和扣减工资的项目、依据和领取工资者的签名，并至少保存两年备查。因此，当用人单位与劳动者对工资报酬数额产生争议之时，应当由用人单位对工资报酬的具体数额承担举证责任。本案中，贺政自述其月平均工资为10000元，南方公司与纯正堂虽对此提出异议，但未能提供充分有效的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，即关于劳动报酬数额的认定，本院采信贺政的主张。三、关于贺政要求南方公司向其支付的各项费用有无事实和法律依据的问题关于要求南方公司与纯正堂公司连带赔偿贺政2008年2月1日至2008年12月31日不签有固定期限劳动合同和2009年1月1日至2009年12月31日不签订无固定期限劳动合同双倍工资损失230000元的问题。因贺政与南方公司于2010年1月1日前不存在劳动关系，故贺政的该项诉请，本院不予支持。关于要求南方公司与纯正堂公司连带赔偿违法解除劳动关系赔偿金损失180000元的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，应由南方公司对解除与贺政劳动合同的事由及程序合法承担举证责任。本案中，南方公司主张贺政无视公司规章制度，且没有按公司送达函规定的时间回公司报到或履行相关手续，于2013年10月9日起解除与贺政的劳动合同关系。但南方公司未能举证证明其制定有相关的规章制度，亦未能举证证明贺政有违反公司规章制度应当解除劳动合同的情形。故南方公司未能提交充分有效的证据证明其解除与贺政劳动合同的合法性，应承担举证不能的不利后果。南方公司未依法定事由和程序解除劳动合同，本院确认南方公司系违法解除与贺政之间的劳动合同。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，南方公司违法解除劳动合同，且贺政未要求继续履行劳动合同，南方公司应当向贺政支付违法解除劳动合同赔偿金。依照上述规定，并根据贺政的工作年限和月平均工资，南方公司应向贺政支付违法解除劳动合同赔偿金80000元（10000元/月×4个月×2倍）。因贺政未能举证证明系纯正堂公司将其安排至南方公司工作，又无证据证明其与纯正堂公司劳动关系的存续时间，故本院对贺政要求在计算赔偿金时将其在纯正堂公司工作的年限计算在内的上诉请求不予支持。关于要求南方公司与纯正堂公司连带赔偿2008年1月1日至2013年10月9日带薪年休假工资损失39999元的问题。因应休未休年休假工资不是劳动者付出体力或者脑力劳动所得的对价，不属于劳动报酬范畴，是用人单位未安排年休假而应当承担的一种法定责任，不适用劳动报酬的特殊时效，因此仅有劳动关系解除前1年即2012年10月8日至2013年10月8日期间的未休年休假工资报酬的主张未过仲裁时效，2012年10月8日之前的未休年休假工资报酬均已过仲裁时效，且2010年1月1日前贺政与南方公司不存在劳动关系，故贺政要求南方公司支付2012年10月8日前未休年休假工资报酬的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”以及劳动合同法第九十二条第二款的规定：“劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”本案中，因南方公司与纯正堂公司均未能举证证明已安排贺政于2012年10月8日至2013年10月8日休年休假，应当向其支付未休年休假工资，又因贺政已领取了正常工作的工资，故南方公司应向贺政支付未休年休假工资报酬3678元(10000元/月÷21.75×4天×2倍)，贺政诉请的过高部分，本院不予支持。关于要求南方公司与纯正堂公司连带赔偿失业保险待遇损失31360元的问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（二）非因本人意愿中断就业的；”本案中，由于南方公司违法解除与贺政的劳动合同，贺政符合法律规定可以从失业保险基金中领取失业保险金的条件。同时根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定：“单位应当在与职工(含农民合同工)终止或者解除劳动关系之日起7日内履行以下职责：(一)将失业人员的名单报受理其失业保险业务的经办机构备案；(二)为失业人员出具终止或解除劳动关系的证明和参加失业保险缴费情况等有关材料；(三)书面告知失业人员到受理其就业服务与失业保险业务的经办机构办理求职登记、失业登记、申办失业保险待遇。”虽然南方公司已为贺政缴纳了部分的社会保险，但南方公司未能提交证据证明已按上述规定履行了相关职责，导致贺政失业后未能享受失业保险待遇，根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条的规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或一次性生活补助的2倍。”故南方公司应当向贺政支付失业保险待遇损失。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条有关失业保险金领取期限和发放标准的规定，对照贺政工作年限，南方公司应支付贺政失业保险待遇损失15120元（1200元/月×70%×9个月×2倍）。贺政诉请的过高部分，本院不予支持。关于要求南方公司与纯正堂公司连带赔偿2006年4月至2006年9月被扣发的工资损失5000元的问题。因贺政与南方公司于2010年1月1日前不存在劳动关系，故贺政对南方公司的该项诉请，本院不予支持。关于要求南方公司与纯正堂公司连带赔偿2006年3月20日至2013年10月9日延时加班工资损失100000元、休息日加班工资损失120000元、法定节假日加班工资损失100000元的问题。因贺政与南方公司于2010年1月1日前不存在劳动关系，故其关于2010年1月1日前的加班工资诉请缺乏依据，本院不予支持。关于2010年1月1日之后的诉请，因贺政未能提交证据证明其存在加班的事实，本院亦不予支持。关于要求南方公司支付2010年2月1日至2010年12月31日未签劳动合同二倍工资的一倍工资以及2011年1月1日至2011年12月31日未签无固定期限劳动合同一倍工资的问题。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”贺政主张依据该条规定的内容，南方公司应当向其支付上述款项。本院认为，双方当事人在2010年1月1日已经建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同。由于二倍工资差额并不是劳动者所提供劳动的对价，具有惩罚赔偿的性质，不属于劳动报酬，应当受1年仲裁时效的限制，故贺政的上述请求均已过仲裁时效，本院不予支持。关于贺政要求纯正堂公司连带承担本案第三、六、七项上诉请求的问题，即要求纯正堂公司支付未签劳动合同的双倍工资、失业后的保险待遇损失及被扣罚的工资等，均应当建立在双方存在劳动关系的基础上。柳州市柳南区人民法院作出（2014）南民初（一）字第1319号民事判决书认为贺政要求确认劳动关系等诉请均已超过仲裁时效，判决驳回贺政的全部诉讼请求，并未对双方的劳动关系存续时间予以确认，故贺政诉至该院要求纯正堂公司支付上述待遇缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因一审法院制作（2015）北民一初字第2960号民事裁定书裁定驳回贺政要求确认与纯正堂公司存在劳动关系、要求纯正堂公司支付违法解除劳动合同赔偿金、失业保险待遇损失、延时加班工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资的起诉，而根据在卷证据，贺政并未提出对（2015）北民一初字第2960号民事裁定书的上诉，并已过了上诉期限，该裁定书已生效，故贺政在二审期间关于纯正堂公司的上述各项诉请本院不再审理。综上所述，贺政的上诉请求部分成立，本院对其有理部分予以支持，对其他部分依法予以驳回；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条、第二十条、第三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院(2015)北民一初字第2960号民事判决第一项；二、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院(2015)北民一初字第2960号民事判决第二项；三、柳州南方人力资源有限公司向贺政支付违法解除劳动合同赔偿金80000元；四、柳州南方人力资源有限公司向贺政支付未休年休假工资报酬3678元；五、柳州南方人力资源有限公司向贺政支付失业保险待遇损失15120元；六、驳回贺政的其他诉讼请求；七、驳回贺政的其他上诉请求。一审案件受理费10元（贺政已预交），减半收取，由柳州南方人力资源有限公司负担，一审法院退回贺政5元；二审案件受理费10元（贺政已预交），由柳州南方人力资源有限公司负担。上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。本判决为终审判决。审 判 长 黄 晓代理审判员 李 颖代理审判员 陈小斌二〇一六年十月二十一日代书 记员 邓炜歆appoint 关注公众号“”