（2016）苏01民终6243号
裁判日期: 2016-10-21
公开日期: 2016-11-22
案件名称
侯杰与咸明勇、马涛民间借贷纠纷二审民事裁定书
法院
江苏省南京市中级人民法院
所属地区
江苏省南京市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
马涛,侯杰,咸明勇
案由
民间借贷纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）苏01民终6243号上诉人（原审被告）：马涛，男，1975年2月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：王欣，江苏同大律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾然，江苏同大律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：侯杰，男，1982年5月1日出生，汉族。委托诉讼代理人：陆元玺，江苏诺法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:咸明勇，男，1974年9月2日出生，汉族。上诉人马涛因与被上诉人侯杰、被上诉人咸明勇民间借贷纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院（2015）秦民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。马涛上诉请求：撤销一审判决并发回重审，本案诉讼费用由侯杰、咸明勇承担。事实和理由：1.一审法院未核实上诉人的送达信息，径自采取公告送达方式，程序违法。马涛与侯杰系多年的朋友，侯杰确切地知道马涛实际住址和联系电话等通讯方式。在2014年底至2015年7月期间，侯杰多次与上诉人见面、互通电话，但从未向马涛提及本案的诉讼事宜。侯杰对本案一直毫不知情，直至2015年8月中旬才在无意中通过百度搜索得知本案，遂前往法院领取了判决书。因此，侯杰存在向一审法院隐瞒马涛实际住址和联系方式的故意，而一审法院未经核实，轻易采信侯杰提供的居住地址和联系方式，在未核实送达信息的情况下，径自采取公告送达方式，缺席裁判，直接导致上诉人丧失了一审时举证、陈述、辩论等参加诉讼的权利。2.一审判决认定马涛承担连带责任存在错误。马涛对咸明勇于2013年12月31日出具的121万元借条根本不知情，从未有过对上述大额款项提供担保的意思表示，亦未在上述借条上签字。且侯杰并未向咸明勇出借过如此多的款项，借款总额也远远没有达到判决书认定的本金94.3万元。一审法院仅因该借条上债务担保人处的“马涛”二字，即认定马涛系本案所有债务的连带责任保证人，事实认定存在错误。侯杰辩称：1.一审程序并无不当，在一审法院采取公告送达方式之前，侯杰曾与一审法官多次联系，一审法院表示多次联系马涛、咸明勇本人，二人均表示到法院领取起诉状，但迟迟没有领取，后来一审法院在两人住所地张贴开庭传票后也未能有效送达，在此情形下采取公告送达并无不当。2.一审法院认定事实清楚，适用法律准确，判令咸明勇返还出借款项及马涛承担相应连带清偿责任，并无不妥，请求维持原判。咸明勇未到庭，亦未发表答辩意见。侯杰向一审法院起诉请求：1.咸明勇向其返还借款121万元，支付2014年6月30日起至2015年1月29日止的逾期利息42350元，并支付自2015年1月30日起至实际还款日止的逾期利息（按中国人民银行一至三年期银行贷款基准利率计算）；2、咸明勇承担侯杰为实现债权所支出的律师代理费2万元；3、马涛对咸明勇因上述借款所负全部债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2012年11月24日，咸明勇出具借条一份，确认借到侯杰30万元，借期两个月，并要求侯杰借款汇入其尾号为6714银行账户内，马涛以担保人的身份在该借条上署名。同日，侯杰汇给咸明勇27万元。2012年12月31日、2013年2月6日、2月8日，侯杰又分别汇给咸明勇16.05万元、19万元、18万元。2013年3月1日，咸明勇出具借款借据、收条各一份，确认已收到侯杰给付的借款15万元，马涛以债务担保人的身份在该借据在署名。同日，侯杰汇给咸明勇14.25万元。2012年12月31日，咸明勇又出具借款借据和收条各一份，确认借到121万元，承诺于2014年6月30日前返还。同时，咸明勇承诺出借人“向借款人追索逾期借款，因清收而发生的一切费用和损失（包括但不限于实际损失、间接损失、诉讼费用、仲裁费用、法院执行费用、律师费用等）由借款人承担”。马涛以债务担保人的身份在借款借据上署名。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中咸明勇于2012年11月24日出具的借条和收条虽载明借款数额为30万元，但根据该借条、收条的内容及侯杰的汇款情况，应认定侯杰实际仅给付咸明勇27万元，即侯杰与咸明勇该笔借贷应系在27万元范围内发生。2012年12月31日、2013年2月6日、2013年2月8日，侯杰汇给咸明勇的16.05万元、19万元、18万元，虽然侯杰未提供与之相对应的借贷合意凭证，但因侯杰提供的转账凭证既可以作为款项交付的直接证据，也可以成为证明借贷合意的间接事实，根据经验法则，咸明勇应提供反证证明上述汇款并非借款，现咸明勇并未提供反证，且咸明勇在此前后均出具过借贷合意凭证，故应认定上述汇款系侯杰借给咸明勇。也就是说，侯杰在2012年12月31日、2013年2月6日、2013年2月8日又分别借给咸明勇16.05万元、19万元、18万元。同理，咸明勇于2013年3月1日出具的借款借据和收条虽载明向侯杰借款15万元，但亦应认定双方间的借贷实际在14.25万元范围内发生。由此，侯杰与咸明勇间的借款实际发生额为94.3万元。咸明勇于2013年12月31日出具的借款借据和收条，虽然未明确借款的对象为侯杰，但侯杰持有该证据的原件，且咸明勇此前有向侯杰借款的事实，故一审法院认定该证据系咸明勇向侯杰出具。因为咸明勇未质证，且侯杰陈述的该借款借据、收条系对此前借款的汇总也符合民间借贷的习惯，故一审法院予以认定。因为侯杰实际仅借给咸明勇94.3万元，且结合此前借款借据及汇款数额之间的差异等事实，故其差额267000元应系咸明勇应付未付的利息。根据法律规定，民间借贷的利息最高不得超过中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍。而按此规定计算，咸明勇最多仅应支付从每笔借款日起至2013年12月31日间的利息计206320元。现双方对账确认的121万元中的利息267000元超出此数额，违反了国家有关限制利率的规范，且咸明勇未提供证据证明此前已经还款付息，故应依法确认至2013年12月31日，咸明勇尚欠侯杰借款利息206320元。按照2013年12月31日借款借据内容，咸明勇应在2014年6月30日前返还上述款项，但现有证据表明咸明勇逾期未支付上述款项，故其应自逾期之日起支付逾期利息。至于逾期利息的计算标准，侯杰要求按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算不违反法律规定，一审法院予以准许。同时，鉴于案涉借款在出借时约定的借款期限或不足六个月，或未约定借款期限，故应按中国人民银行六个月以下贷款基准利率计算逾期利息。经计算，自2014年7月1日至2015年1月29日，咸明勇应支付侯杰逾期利息31098元。至于以后的逾期利息，咸明勇仍应按此标准支付。按照2013年12月31日借款借据，侯杰有权要求咸明勇支付其为实现债权所支出的律师代理费等费用，现侯杰要求咸明勇支付的律师代理费数额不违反相关规范，故一审法院予以支持。根据规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立；当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。2013年12月31日借款借据虽没有保证条款，但马涛以债务担保人的身份在借款借据上署名，故侯杰与马涛间的保证合同成立，马涛应系案涉借款连带责任保证的保证人。现侯杰在保证期限内要求马涛承担连带保证责任符合法律规定，一审法院予以支持。马涛在承担保证责任后，有权向咸明勇追偿。综上，一审法院对侯杰要求咸明勇还款付息、马涛承担连带保证责任的诉讼请求在上述范围内予以支持。咸明勇、马涛未到庭质证，应视为放弃举证、质证等诉讼权利，并承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、咸明勇应于判决发生法律效力之日起十日内支付侯杰借款本金943000元、2015年1月29日前的利息、逾期利息237418元及2015年1月30日起至实际给付日止的逾期利息（以本金943000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、咸明勇应于判决发生法律效力之日起十日内支付侯杰为实现债权所支出的律师代理费2万元。三、马涛对咸明勇所负上述确定义务承担连带保证责任。马涛承担保证责任后，有权向咸明勇追偿。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16251元，由侯杰负担647元，咸明勇、马涛负担15604元；公告费600元，由咸明勇、马涛负担。二审中，马涛为支持其上诉请求，向本院提交其与侯杰在2014年9月16日、11月21日及2015年11月的部分短信记录，证明侯杰与其一直存在短信往来，侯杰未向一审法院提供马涛的电话和地址，且侯杰知道马涛与父母同住，即使马涛不在家，也可向其父母送达。马涛对上述短信记录的真实性予以确认，认可双方之间是有联系的，但其不清楚马涛住在哪里。本院认证意见：对马涛提供的短信记录本院予以确认，该证据可以证明侯杰与马涛之间存在联系。马涛二审期间对侯杰提供的一审证据质证意见如下：1.对2012年11月24日的30万元借条、2013年3月1日的15万元私人借款借据及收条、15份电子转账凭证不持异议。2.其在2013年12月31日私人借款借据上签字是空白的，其中未载明121万元，当时讲好的是30万元和15万元，因该款已经陆续还了，故要等到确认具体数字时再行担保。121万元收条没有落款日期，对其真实性不予确认。同时，马涛申请就2013年12月31日私人借款借据中马涛签字与借款金额“壹佰贰拾壹万（￥1210000.00）”的形成时间是否一致进行鉴定。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。结合当事人的上诉和答辩意见，经双方一致确认，本院归纳本案的争议焦点为：一、一审程序是否存在不当之处；二、对马涛二审期间提出的鉴定申请是否予以准许。本院认为，一审法院根据侯杰在起诉状上载明的马涛地址上门送达开庭传票，在未能有效直接送达的情况下对马涛公告送达应诉材料和开庭传票，该送达方式并无明显不当之处，对侯杰关于一审程序不当的上诉主张，本院不予采纳。马涛上诉主张其未在2013年12月31日私人借款借据上签字，本案二审审理期间又主张其在私人借款借据签字时该私人借款借据的债务数额处系空白，并申请就该借据中马涛签字与借款金额“壹佰贰拾壹万（￥1210000.00）”的形成时间是否一致进行鉴定。对此，本院认为，马涛在私人借款借据中“债务担保人”处签字，且私人借款借据处的债务人、债务数额部分系手写，作为理性人，马涛应当在核实由其担保的债务数额的基础上签字确认，故其对该私人借款借据上载明的债务数额应认定为明知或应当知道。即便鉴定结论表明马涛签字与债务金额的形成时间不一致，也不能当然地认定该私人借款借据并非马涛的真实意思表示，故本院对马涛的鉴定申请不予准许。综上，马涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16251元，由上诉人马涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴劲松审 判 员 夏奇海代理审判员 陈 戎二〇一六年十月二十一日书 记 员 杨文艳 微信公众号“”