（2016）闽01执复30号

裁判日期: 2016-10-21

公开日期: 2016-12-21

案件名称

谢昌琅与于翰林、吴建斌、丁丽娟、福建佳源鑫兴石业有限公司执行复议纠纷一案执行裁定书

法院

福建省福州市中级人民法院

所属地区

福建省福州市

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

谢昌琅,于翰林,吴建斌,丁丽娟,福建佳源鑫兴石业有限公司

案由

法律依据

全文

福建省福州市中级人民法院执行裁定书（2016）闽01执复30号复议申请人：谢昌琅，男，汉族，1963年12月11日出生，住福建省连江县。委托代理人：林世将，福建名仕律师事务所律师。申请执行人：于翰林，男，1979年9月9日出生，汉族，住福建省罗源县。被执行人：吴建斌，男，1971年10月16日出生，汉族，住福建省罗源县。被执行人：丁丽娟，女，1975年2月14日出生，汉族，住福建省罗源县。被执行人：福建佳源鑫兴石业有限公司，住所地福建省罗源县白塔乡工业区。法定代表人吴建斌。复议申请人谢昌琅不服罗源县人民法院（2016）闽0123执异15号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。罗源县人民法院认为，根据《石材厂承包协议书》的约定，被执行人福建佳源鑫兴石业有限公司、吴建斌对谢昌琅享有到期债权，异议人主张用各项费用冲抵承包金的理由不能成立。在签订《石材厂承包协议书》之时，承包人理应对该厂的现状及经营情况进行调查，对由此导致的损失理应承担法律风险。而且异议人所主张的各项损失及费用没有合理的计算标准，即使确有损失也理应经过法院判决予以确认且不存在优先受偿权。《根据最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》，被执行人不能清偿到期债务，但对本案以外的第三人享有到期债权的，人民法院可以依法执行，第三人则负有协助执行的法律义务。罗源县人民法院作出的协助执行通知书明确要求谢昌琅协助执行，谢昌琅按期缴纳承包金是其应尽的法定义务，逾期未交纳承包金可视为谢昌琅的违约行为，终止合同并无不妥，这只是敦促第三人配合法院执行，并不是所谓的“以执代审”，不存在越权。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条的规定，裁定如下：驳回异议。复议申请人谢昌琅复议称，罗源县人民法院做出的裁定违反法定程序，认定事实不清，适用法律错误，应予撤销。具体理由如下：一、在执行异议程序中，依法应当回避的人员没有回避，违反法定程序。执行程序的执行组成人员又作为审判长参与本案异议审查，违反了回避制度，属于程序违法。二、根据法律规定，法院执行被执行人对案外人享有到期债权的，一旦案外人提出异议，法院不得对该案外人强制执行，对提出的异议也不得进行审查，但罗源县人民法院无视该规定，作出错误的执行裁定。福建佳源鑫兴石业有限公司、吴建斌在复议申请人处的“到期债权”未经任何形式的有效法律文书确认，若在执行阶段对实体权利问题进行审查，将会剥夺当事人依法应当享有的抗辩权、抵销权等诉权，涉嫌“以执代审”。如果债权人认为复议申请人的异议不成立，其可通过代位权的诉讼程序进行救济，而不能在执行程序中进行审理。三、罗源县人民法院作出的裁定在认定事实方面存在严重错误，采取双重标准。1、复议申请人有权行使抵销权。福建佳源鑫兴石业有限公司、吴建斌违反协议书的约定，未完全履行合同义务，对复议申请人隐瞒工厂尚欠巨额债务未清偿以及因未通过整改验收须支付差额电价的事实，复议申请人为其垫付了拖欠的电费等各项费用共计128万元。而且截至2016年6月份，造成复议申请人因支付差额电价损失共计82万元。复议申请人与福建佳源鑫兴石业有限公司、吴建斌一致同意，将上述的垫付费用冲抵承包金，至此，福建佳源鑫兴石业有限公司、吴建斌在复议申请人处的到期债权也归于消灭。2、罗源县人民法院认为福建佳源鑫兴石业有限公司、吴建斌对异议人造成的损失“理应经过法院判决予以确认”，那么福建佳源鑫兴石业有限公司、吴建斌在复议申请人处有争议的“到期债权”也应当经过法院判决予以确认。罗源县人民法院不应采取双重标准，强制执行未经判决确认的债权。综上，复议申请人认为罗源县人民法院作出的（2016）闽0123执异15号执行裁定书和（2015）罗执字第853-1号执行裁定书，无事实与法律依据，依法不能成立，故提出复议，请求依法撤销上述两份执行裁定书。本院查明，罗源县人民法院在执行申请执行人于翰林与被执行人吴建斌、福建佳源鑫兴石业有限公司、丁丽娟民间借贷纠纷一案过程中，于2016年2月29日作出（2015）罗执字第853-1号执行裁定书，认定被执行人已将福建佳源鑫兴石业有限公司承包谢昌琅经营，每年承包金100万元，并裁定：扣留、提取被执行人福建佳源鑫兴石业有限公司在承包人谢昌琅处的承包金200万元。同日，罗源县人民法院作出（2015）罗执字第853号协助执行通知书，要求谢昌琅协助扣留提取被执行人福建佳源鑫兴石业有限公司在承包人谢昌琅处的承包金200万元，并要求将承包金汇入罗源县人民法院账户。同年7月15日，罗源县人民法院发出《通知书》，再次通知谢昌琅于2016年7月20日前向该院缴纳应向被执行人支付的承包金，逾期未交的，将视为承包终止，将对福建佳源鑫兴石业有限公司工厂进行清场。2016年7月22日，谢昌琅对（2015）罗执字第853-1号执行裁定书、（2015）罗执字第853号协助执行通知书以及2016年7月15日作出的通知书向罗源县人民法院提出书面异议。2016年8月18日罗源县人民法院作出（2016）闽0123执异15号执行裁定书，驳回了谢昌琅的异议。本院认为，福建佳源鑫兴石业有限公司依据《石材厂承包协议书》向谢昌琅主张租金属于到期债权性质，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第501条“人民法院执行被执行人对他人的到期债权，可以作出冻结债权的裁定，并通知该他人向申请执行人履行。该他人对到期债权有异议，申请执行人请求对异议部分强制执行的，人民法院不予支持。利害关系人对到期债权有异议的，人民法院应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定处理。……”的规定，对谢昌琅提出的异议应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定进行审查，罗源县人民法院按照第二百二十五条规定进行审查并赋予其向上级法院提起复议的权利显然不当，应予纠正。据此，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（五）项之规定，裁定如下：一、撤销罗源县人民法院（2016）闽0123执异15号执行裁定书；二、罗源县人民法院应对谢昌琅的异议依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定重新审查。本裁定为终审裁定。审判长　　石文玉审判员　　林　辉审判员　　张　敏二〇一六年十月二十一日书记员　　赖文华附本案适用的主要法律条文：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条上一级人民法院对不服异议裁定的复议申请审查后，应当按照下列情形，分别处理：（一）异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持的，裁定驳回复议申请，维持异议裁定；（二）异议裁定认定事实错误，或者适用法律错误，结果应予纠正的，裁定撤销或者变更异议裁定；……（五）异议裁定对应当适用民事诉讼法第二百二十七条规定审查处理的异议，错误适用民事诉讼法第二百二十五条规定审查处理的，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新作出裁定。除依照本条第一款第三、四、五项发回重新审查或者重新作出裁定的情形外，裁定撤销或者变更异议裁定且执行行为可撤销、变更的，应当同时撤销或者变更该裁定维持的执行行为。人民法院对发回重新审查的案件作出裁定后，当事人、利害关系人申请复议的，上一级人民法院复议后不得再次发回重新审查。关注公众号“”