（2016）陕08刑终347号
裁判日期: 2016-10-21
公开日期: 2016-12-28
案件名称
关于被告人肖咸枝、景志霞、赵学华、吴明、唐振宇犯生产、销售假药罪上诉一案的二审刑事裁定书
法院
陕西省榆林市中级人民法院
所属地区
陕西省榆林市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
肖某,景某,吴某,赵某,唐某
案由
生产、销售假药
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第一百八十九条第一款
全文
陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）陕08刑终347号原公诉机关榆林市榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某，男，汉族，高中文化，户籍所在地福建省泉州市泉港区，系榆林泌尿专科医院院长。2015年9月17日因涉嫌生产、销售假药罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年10月24日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。辩护人高应林、磨云霞，均系陕西正北律师事务所律师。上诉人（原审被告人）景某，女，汉族，高中文化，户籍所在地陕西省榆林市榆阳区，系榆林泌尿专科医院药房主任。2015年10月9日因涉嫌生产、销售假药罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年10月24日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。上诉人（原审被告人）吴某，男，汉族，大学文化，中共党员，户籍所在地江西省南昌市东湖区，系榆林泌尿专科医院医生。2016年1月8日因涉嫌生产、销售假药罪被南京铁路公安处南京南站派出所民警抓获羁押，同年1月19日被押解回榆林，同日被榆林市公安局榆阳分局取保候审，2016年4月5日经本院决定后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。原审被告人赵某，男，汉族，专科文化，户籍所在地湖北省公安县埠河镇，系榆林泌尿专科医院医生。2015年11月20日因涉嫌生产、销售假药罪被民航重庆机场公安局刑警支队民警抓获，2015年12月1日被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年12月25日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。原审被告人唐某，男，汉族，专科文化，户籍所在地湖北省武汉市武昌区，系榆林泌尿专科医院医生。2015年11月21日因涉嫌生产、销售假药罪被西安市公安局经济技术开发区分局凤城路派出所民警抓获，2015年11月24日被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年12月25日经榆林市榆阳区人民检察院批准后被依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院以榆区检诉刑诉（2016）186号起诉书指控原审被告人肖某、景某、赵某、吴某、唐某犯生产、销售假药罪一案，于2016年8月29日作出（2016）陕0802刑初290号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某、景某、吴某不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：榆林泌尿专科医院于2012年9月25日取得中华人民共和国卫生部颁发的医疗机构执业许可证，法定代表人为卓一，主要负责人为皇甫一。2015年1月18日，卓一将其所有的该院全部股权转让给李一，2015年7月17日，经榆林市卫生局批准该院法定代表人由卓一变更为李一，主要负责人由皇甫一变更为李国民。2015年11月23日，榆林市卫生局对榆林泌尿专科医院《医疗机构执业许可证》予以注销。2015年4月4日，被告人肖某由李一聘用担任榆林泌尿专科医院院长，负责管理医院的整体工作。肖某任职期间，在该院未取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号的情况下，要求无开具中药处方权的医生赵某、唐某、吴某等人按照固定的冠名中药处方给患者开具大量处方笺，销售中药制剂类假药，并要求该院药房主任被告人景某提前将冠名为“前列腺1号”、“前列腺2号”的中药制剂类假药煎制好，根据处方将该中药制剂类假药以每袋31元（含1元煎药费）的价格销售给患者，生产、销售假药销售金额共计337913元。2015年7月1日至9月17日，被告人赵某未在榆林泌尿专科医院注册、未取得中药处方权，在该医院行医期间，利用固定中药处方向386人（次）的患者销售冠名为“前列腺1号”、“前列腺2号”等中药制剂类假药2074袋，销售金额共计58032元。2015年4月5日至6月30日，被告人吴某在榆林泌尿专科医院坐诊行医期间，在未取得中药处方权的情况下，利用固定中药处方向500人（次）的患者销售冠名为“前列腺炎汤”、“性功能1号”等中药制剂类假药1689袋，销售金额共计50200元。2015年5月15日至6月30日，被告人唐某未在榆林泌尿专科医院注册、未取得中药处方权，在该医院行医期间，利用固定中药处方向104人（次）的患者销售冠名为“前列汤剂”、“中药”等中药制剂类假药952袋，销售金额共计28670元。2015年9月16日，榆林市公安局榆阳分局治安大队民警会同榆林市食品药品监督管理局工作人员在对榆林泌尿专科医院进行突击检查时，在该院药房内查扣中药制剂类假药39袋。2015年9月18日，又在该医院与榆林市金悟建筑有限公司共有安全通道三楼与四楼拐角一废弃房间内查获煎药机一台，该机器配置的两个煎药桶内分别装有黑色不明液体9000毫升、8800毫升，现场发现中药制剂类假药25袋。在该院北侧负一层安全出口的红色垃圾桶旁查获中药制剂类假药183袋、配好的中药饮片5袋。经榆林市食品药品监督管理局认定，榆林泌尿专科医院无《医疗机构制剂许可证》配制制剂，按无《医疗机构制剂许可证》生产药品处理。未经批准生产药品的行为，按生产假药处理。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：1、榆林市卫生局关于榆林泌尿专科医院办理《医疗机构执业许可证》情况说明、关于同意榆林泌尿专科医院变更法人代表和主要负责人的批复、榆林泌尿专科医院注册医师信息表以及在册护士信息表、榆林泌尿专科医院提交的法人、主要负责人变更申请报告和股东会决议、证明文件、关于注销医疗机构执业许可证的通知，证明榆林泌尿专科医院执业许可证于2015年6月24日到期后，该院提交换证报告，由于材料不齐全，并经局长办公会研究决定暂缓校验该院医疗机构执业许可证，2015年11月23日对该院《医疗机构执业许可证》予以注销；注册医师信息表显示本案涉案人员仅有被告人吴某进行注册登记，且吴某执业科目为外科专业、执业类别为临床；榆林泌尿专科医院法定代表人由卓一变更为李一、主要负责人由皇甫一变更为李国民。2、榆林泌尿专科医院的医疗机构执业许可证、登记证书、组织机构代码证，证明该院核准登记的相关情况。3、医师执业证书复印件，证明唐某的执业地点变更为武汉中原医院，执业类别为临床，执业范围为外科专业。4、榆林市卫生局卫生监督所出具的关于医生唐某、赵某的行医资质说明，证明唐某、赵某的执业类别为西医临床，执业范围均为外科专业，其不得开具中药处方。5、国家食品药品监督管理局办公室关于医疗机构使用固定处方煎制中药液定性问题的意见，证明按照《药品管理法》及《药品管理法实施条例》的规定，配置医疗机构制剂应取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号。如医疗机构未取得上述批准证明文件即配制制剂并给患者使用，则该行为违反《药品管理法》第二十三条，按照《药品管理法》第七十三条“无证生产（配制）”进行处罚，也符合《药品管理法》第四十八条规定的“应经批准而未经批准生产按假药论处”的情形，按照《药品管理法》第七十四条“生产、销售假药”进行处罚，属于“法条竞合”的情形，可选择其中处罚较重的规定予以适用。6、榆林市食品药品监督管理局出具的证明文书，证明在榆林泌尿专科医院现场查扣无标签自制制剂、经该局执法人员合议认为，榆林泌尿专科医院无《医疗机构制剂许可证》配制制剂，按无《医疗机构制剂许可证》生产药品进行处理。未经批准生产药品的行为，按生产假药进行处理。7、榆林市食品药品监督管理局出具的情况说明，证明榆林泌尿专科医院未向该局申请办理《医疗机构制剂许可证》。8、陕西省食品药品监督管理局出具的证明，证明该局未向榆林泌尿专科医院核发《医疗机构制剂许可证》以及医疗机构制剂委托生产批件。9、提取笔录、扣押笔录以及扣押物品照片，证明公安民警在榆林泌尿专科医院提取、扣押中药处方单、处方笺、挂号日报表、治疗单、工资提成记录表、中药液、药品养护检查记录本、纸质笔记本、患者病历、业务登记表、病人处方明细报表、电脑主机、无标签中药制剂和中药饮片、财务结算表、煎药机一台（内有黑色液体9100毫升、8800毫升）、宣传杂志、公章等物品的情况。10、中药协定处方，证明从榆林泌尿专科医院所扣押的固定冠名中药处方。11、指认照片，证明肖某、景某、唐某、肖二、游一对榆林泌尿专科医院宣传资料显示的医生指认情况。12、榆林泌尿专科医院股权转让合同、医疗设备、办公设备、卫生材料、交通工具盘点表、医院托管合同书、银行账户交易明细、房屋租赁合同，证明2010年10月31日，北京亿鑫伟业医疗投资管理有限公司法人卓一租赁位于榆阳区肤施路房屋开办榆林泌尿专科医院，2013年7月将榆林泌尿专科医院委托新加坡李氏伟业医疗集团经营管理，2015年1月，卓一将其所有的榆林泌尿专科医院股权转让给李一。12、中药处方笺，证明被告人赵某、唐某、吴某开具并销售的中药制剂数量、金额。13、民航陕西机场公安局榆林分局机场派出所出具的证明一份，证明肖某于2015年4月3日乘坐飞机抵达榆林。14、被告人肖某的供述，证明2015年4月，其被李一聘用为榆林泌尿专科医院院长，负责管理医院全部事务，月薪1万元。医院的中药处方都是协定处方（冠名中药处方），其将处方整理后发给医师和药房，坐诊医师在处方笺上关于中药的内容只写“前列腺1号”等内容，不写中药的成份和数量，药房会对照协定处方抓药。贺一和雷一都未在该院坐诊看病，出现“贺一”开具的处方都是药房代开的，其他医师将协定处方中的中药开好后，由药房的人员将处方重新抄写到有贺一名字的处方上。给患者出售的中药制剂是在该院消防通道三楼与四楼拐角处的一间卫生间内加工生产的，由景某、边艳毛负责加工，在药房内发现的用塑料袋包装的中药制剂是该院给病人煎好的中药，等病人自行来取。该院未取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号，销售的中药都是按照医师的处方抓药。15、被告人景某的供述，证明2011年5月份，其应聘到榆林泌尿专科医院担任药房主任，负责管理药房药品。2015年4月份，肖某担任院长，负责医院的全部事务。公安民警从药房内提取的中药冠名协定处方都是肖某让游一送到药房，并让其用这些处方配制中药，其按照冠名中药处方配制好中药，并按照肖某的指示煎药，煎药机在医院三楼和四楼拐角处的一个房间内，经过药房加工销售的中药制剂只有“前列腺1号”和“前列腺2号”两种制剂，其将这两种药提前煎制好，之后卖给患者，一副（2袋）中药60元，其与边艳毛在药房工作，由其负责配制、煎制中药，只要提前煎制的中药卖完就再加工，加工好的中药放到化验室冰箱里。医师开的处方上只写“前列腺1号”或“前列腺2号”，不写中药具体名称和数量。其在医院未见到《医疗机构制剂许可证》及制剂批文，都是按照肖某的安排生产、销售冠名中药制剂。医院只有贺一医生有中医医师资格证，但2015年贺一在榆林泌尿专科医院没有来过，医院出现以贺一名义出具的处方笺都是其他人冒用贺一的名字开的。雷一也不在医院坐诊，医院出现以雷一的名义出具的处方笺也都是其他人冒用雷一的名字开的。16、被告人赵某的供述，证明2015年7月1日，肖某聘用其在榆林泌尿专科医院工作至2015年9月20日，因为医院变更法人，所以其未办理注册登记。1998年其取得医生资格证，但不能开具中药处方。其在榆林泌尿专科医院男科诊1办公室坐诊，庄一是其助理。其在办公室抽屉内看到“前列腺1号”、“前列腺2号”固定冠名中药处方，后来肖某开会时又给几个医生每人发了一份同样的处方单，其按照肖某安排，用固定处方单给患者开药，中药处方单只写处方名称，具体药材名称由药房补充。其给患者开具的中药制剂都是医院提前熬制并包装好，放在药房冰箱里，患者从药房取药，每包30元，外加1元煎药费，其开具的处方单都有其自己的签名。医院宣传杂志中涉及我其个人的内容都是假的，医院诊2医生康一以雷一的名义接诊，诊3医生杨利亚以贺一的名义接诊。17、被告人唐某的供述，证明2015年5月16日其应聘到榆林泌尿专科医院上班，待遇是保底月工资4万元，病人通过其的诊疗在医院所缴纳的费用超出4万元的按10%比例计算工资，因为医院当时正在变更法人，无法注册，所以其在该院行医期间未在卫生部门进行注册。其在医院工作期间共接诊病人100多人，总业绩90多万元，累计从医院领取工资9万元左右。肖院长安排其在医院一楼第二男科诊室坐诊，要求其使用医院的固定冠名中药处方，医院内部统称“前列腺1号”、“前列腺2号”，其对这些中药处方的的药物成份、治疗效果、调理范围都不清楚，只是按照肖院长的要求给病人开具这些中药处方，肖院长让其使用加盖“雷一”字样的处方笺，其便以“雷一”的名义出具处方、治疗单，其出具的处方单都有自己的签名。这些中药是医院自己熬制，没有正规生产日期和批准文号。医院的宣传杂志对其所作的宣传、评价都是虚假的，肖院长让其提供照片，其并不清楚他要照片的用途。其在该院从事泌尿外科接诊工作一个多月后，发现该院有很多问题，6月30日辞职离开榆林。18、被告人吴某的供述，证明2015年3月28日其到榆林泌尿专科医院上班，执业地点变更注册在该院，直至6月30日离开，至今还在该院注册。刚到医院时，院长是曾文华，4月初院长更换为肖某。其在该院男科诊室一坐诊，医助庄一。肖某要求其按照固定冠名处方向患者开具处方，其给患者开具的中药处方笺有“前列腺1号”、“前列腺汤剂”等种类的中药，具体包含的中药成分其不清楚，只是在处方笺上写固定处方名称，处方笺上都有其签名。药房提前将中药煎制好，不管其写什么种类的中药处方，只煎制“前列腺1号”、“性障碍1号”两种中药并提供给患者。其在该院注册取得西医处方权，自认为学习过几个月中医，可以开具中药，其实其执业医师证是西医临床，也知道榆林泌尿专科医院未取得医疗机构制剂许可证及批准文号，后来了解到杨立亚冒用贺一的名义坐诊行医，医院关于其的宣传资料都是虚假的。19、证人边艳毛的证言，证明2015年2月份其调岗到榆林泌尿专科医院药房工作，药房负责人景某带其到三楼与四楼拐角处的中药煎药房，教其使用煎药机熬制中药。景某根据固定处方将中药饮片配好，提前用煎药机熬制成中药汤剂包装好，存放到冰箱里，再根据大夫开具的处方向患者出售。肖某当院长后，无论大夫开具什么名称的中药处方，药房只向患者提供“前列腺1号”、“前列腺2号”两种中药，药房也只煎制这两种中药，景某也告诉其只要大夫开具的是中药处方，药房就提供这两种中药。中药处方单只写病名，如“前列腺1号”、“前列腺2号”，处方中没有中药的具体药材名称及重量。妇科大夫开具的中药处方，药房也将提前熬制好的“前列腺1号”、“前列腺2号”提供给女患者。20、证人贺一的证言，证明其于2013年5月份到榆林泌尿专科医院工作，在中医内科坐诊。后来因为医院没病人，一个姓林的院长就让其将行医资质注册在该院，不用上班每月领取1000元工资，之后其再未在该院行医坐诊，对医院利用其名义开处方的事情也不知晓，公安民警在该院提取到的处方笺上的签名都不是其本人签名，医院宣传资料中关于以其姓名宣传的人不是其本人。21、证人雷一的证言，证明其是一名执业医师，2010年退休后，被榆阳区人民医院聘用，在医院外事办公室工作。2015年8月6日变更职业资格证注册在王艳伟开办的“肤风诊所”，从事内科业务。其一直在榆阳区人民医院上班，并未在榆林泌尿专科医院坐诊，该院所使用的中药处方单显示其的签名并非其本人签名，是有人冒用其名字出具处方单，该院宣传资料中关于“雷一”的宣传都是虚假的。22、证人高一的证言，证明2014年1月份，其和时任榆林泌尿专科医院的周院长口头约定将其相关医师资质在该院注册，该院每月给其工资2500元，其不出诊，也未开具过处方。23、证人白一的证言，证明2015年5月份，其在榆林泌尿专科医院任行政副院长，负责对外沟通、协调，业务方面由肖某负责。关于医院生产、销售固定冠名处方中药制剂的事情其不清楚，其在药房内看见过有塑封好的成品中药制剂，具体情况药房主管景某和院长肖某知道。24、证人游一的证言，证明2015年3月份，其应聘在榆林泌尿专科医院任院长助理，负责完成院长安排的工作，上传下达、巡查监督等，月工资3000元。肖某院长负责医院的全部工作，2015年4月份，肖某让其将一些处方送到药房主任景某那里，医院生产、销售的中药制剂都是肖某安排药房熬制并发售给患者。25、证人柴一的证言，证明2015年3月份其应聘在榆林泌尿专科医院泌尿外科二诊室从事医生助理工作。其工作的诊室处方笺上盖的都是“雷一”的印章，其从未见过雷一在医院坐诊，雷一的印章就在医生的办公桌上，坐诊医生都开具过中药处方，并在这些处方笺上签自己的名字，一般就是“前列腺1号”、“前列腺2号”这两种，医生开具的处方笺上有“生精2号”、“性功能汤”等字样，虽然名字不一样，但其实所有处方的中药就是“前列腺1号”、“前列腺2号”，这些中药都是医院药房的工作人员提前熬制好，病人交费后就可以拿到，景某是药房负责人。26、证人庄一的证言，证明2013年12月，其应聘到榆林泌尿专科医院工作，2015年3、4月份调整到医生助理岗位，配合男科一诊室医生工作，之前是吴某医生，后来又配合赵某医生，医生开出的中药处方只写“前列腺1号”、“前列腺2号”这些固定处方，不写具体中药成分和数量，由药房负责生产加工中药，景某是药房主任。医院男科一诊室是赵某主任，二诊室是雷一，实际坐诊的是唐某，三诊室贺一，实际坐诊的是杨立亚，唐某以雷一的名字、杨立亚以贺一的名字开具处方给病人看病。27、证人刘二的证言，证明2013年6月份其应聘到榆林泌尿专科医院上班，2015年3月调整到医生助理岗位，具体负责贺一医生诊疗的病人，但实际坐诊的医生叫杨立亚，他以贺一的名义坐诊行医，唐某以雷一的名义坐诊。杨立亚开具的处方单所列的中药都是医院药房熬制的，每包31元。28、证人程二的证言，证明2014年11月10日其应聘到榆林泌尿专科医院担任收银员。医院向患者销售的中药都是提前煎制好，每副60元（两袋），外加2元煎药费。煎药机在医院北侧三楼与四楼楼梯拐角处的一房间内，由药房的人进行煎制。医生开具的中药处方单一般只写“中药”，不写中药名称及数量。29、证人张二的证言，证明2013年7月份其到榆林泌尿专科医院后勤部上班，负责医院水、电、网络维护及医院日常办公用品的采购。之前医院卖给病人的中药制剂是医院自己熬制，肖某不让给病人说医院熬制中药的事情。30、证人肖二的证言，证明2015年4月其到榆林泌尿专科医院负责后勤、采购工作。医院将中药按照固定配方提前熬制好放在药房。医院男科坐诊的医生中以雷一的名字坐诊的医生真实名字叫唐某，以贺一名字坐诊的医生真实名字叫杨立亚。31、证人卓一的证言，证明2009年其和游金贵、游金保在陕西省榆林市榆阳区开办榆林泌尿专科医院，2013年8月委托新加坡李氏伟业医疗集团的李一经营管理，2015年1月其将医院全部股权转让给李一，签订合同后，5月21日其和李一到相关部门办理了变更手续，法人由其变更为李一，主要负责人由皇甫一变更为李国民。李一从2013年8月1日至今实际掌控经营医院，所有的人事、财务都由他们负责，和其公司无任何关系，李一经营期间是否使用固定处方煎制中药销售给患者的事情其不知情。32、证人席二等人的证言，证明在榆林泌尿专科医院就诊，医生开的中药液在药房取药时已经熬制好。据此，原审法院认为，被告人肖某、景某、赵某、唐某、吴某在“榆林泌尿专科医院”工作，均以“榆林泌尿专科医院”的名义生产、销售假药，违法所得均归“榆林泌尿专科医院”所有，应属单位犯罪，由于“榆林泌尿专科医院”已被注销医疗机构执业许可证，故应当对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。被告人肖某作为榆林泌尿专科医院院长，在单位实施的犯罪中起决定、批准、指挥等作用，系直接负责的主管人员；被告人景某、赵某、唐某、吴某在单位犯罪中具体实施生产、销售假药的犯罪行为，系直接责任人员，根据五被告人在单位犯罪中的地位、作用、犯罪情节，分别予以定罪量刑。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条“……有下列情形之一的药品，按假药论处：（二）依照本法必须批准而未经批准生产，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；（五）使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的。”被告人肖某、景某、赵某、唐某、吴某作为医疗机构工作人员，在医疗机构未取得《医疗机构制剂许可证》及制剂批准文号的情况下生产、销售中药制剂类假药，其中被告人肖某、景某生产、销售假药金额337913元，依据第一条第（四）项、第四条第（七）项的规定，属情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑，被告人赵某、唐某、吴某生产、销售假药金额10万元以下，依据上述司法解释，依法应处三年以下有期徒刑，五被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，构成生产、销售假药罪，依法应予惩处，公诉机关指控被告人肖某、景某、赵某、唐某、吴某犯生产、销售假药罪的事实及罪名成立。五被告人均系医疗机构工作人员生产、销售假药，应酌情从重处罚。被告人景某在榆林泌尿专科医院担任药房主任，负责管理药房药品，其听从被告人肖某的授意，非法配制中药制剂进行销售，在与被告人肖某的共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。鉴于被告人肖某、景某、赵某、唐某、吴某在侦查、审查起诉以及庭审中均能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。为了维护国家药政管理制度以及公民的生命权、健康权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条以及第一条第（四）项、第四条第（七）项、第十二条、第十三条之规定，判决：一、被告人肖某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币70万元。二、被告人景某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元。三、被告人赵某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12万元。四、被告人吴某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币12万元。五、被告人唐某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元。六、随案移送的煎药机一台，依法予以没收，上缴国库；榆林泌尿专科医院宣传杂志14册、中药液247袋，依法予以没收。原审被告人肖某上诉称，其认为一审判决以单位犯罪认定上诉人“犯罪情节特别严重”与事实不符，不能成立；原判量刑不当；上诉人具有从轻、减轻的处罚情节。请求二审法院对其改判，适用缓刑。辩护人持上诉人相同观点辩护。原审被告人景某上诉称，其认为原审法院事实认定有误；上诉人认罪态度较好，请求二审法院撤销原判，依法改判。原审被告人吴某上诉称，其在本案中属于从犯；社会危害性较低；能如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度好；上诉人年龄较大，且患有疾病。请求二审法院依法改判减轻量刑并对其适用缓刑。经二审审理查明，原判认定上诉人肖某、景某、吴某及原审被告人赵某、唐某犯生产、销售假药罪事实正确清楚，有经过原审法院庭审举证、质证的被告人供述、证人证言、提取笔录、扣押笔录以及扣押物品照片等证据在卷佐证，证据确实充分，足以认定。二审期间上诉人肖某、景某、吴某再未提供新的证据，故本院对原判所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人肖某、景某、吴某在“榆林泌尿专科医院”工作，均以“榆林泌尿专科医院”的名义生产、销售假药，违法所得均归“榆林泌尿专科医院”所有，应属单位犯罪，由于“榆林泌尿专科医院”已被注销医疗机构执业许可证，故应当对实施犯罪行为的该单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。上诉人肖某作为榆林泌尿专科医院院长，在单位实施的犯罪中起决定、批准、指挥等作用，系直接负责的主管人员，认定销售假药金额为337913元；上诉人景某、吴某及原审被告人赵某、唐某在单位犯罪中具体实施生产、销售假药的犯罪行为，系直接责任人员。景某作为医院药房主任，负责管理医院的药房药品，也认定销售假药金额为337913元。认定赵某销售假药金额为58032元、认定唐某销售假药金额为50200元、认定吴某销售假药金额为28670元。其行为均已构成生产、销售假药罪，依法应予惩处。在共同单位实施的犯罪中，肖某作为院长，在起决定、批准、指挥等作用，景某听从肖某的授意，非法配制中药制剂进行销售，起次要作用，属从犯，依法应减轻处罚。关于上诉人肖某所持一审判决以单位犯罪认定其“犯罪情节特别严重”与事实不符，不能成立，原判量刑不当，其具有从轻、减轻的处罚情节，请求对其改判，适用缓刑之上诉理由和辩护意见。经查，在2015年4月4日至9月17日，上诉人肖某担任榆林泌尿专科医院院长职务。作为单位犯罪的直接负责的主管人员，其犯罪数额应以其任职期间生产、销售假药的全部金额认定。属刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”。原审法院根据其犯罪情节在法定刑内处出处罚，并无不当。上诉人肖某所持上诉理由及辩护人辩护意见，本院不予采纳。关于景某上诉所持原审法院事实认定有误；其认罪态度较好，请求二审法院撤销原判，依法改判之上诉理由。经查，在上诉人景某的多次供述中，对其系榆林泌尿专科医院药房主任身份予以认可，供述其负责管理医院药房药品，并按照肖某的安排配制、煎制中药制剂的事实有证人边艳毛、白一、游一、柴一、庄一证言证实。故上诉人景某的犯罪数额应当以生产、销售假药全部数额认定。原审法院根据其犯罪情节在法定刑内处出处罚，并无不当。上诉人景某所持上诉理由，本院不予采纳。上诉人吴某所持其在本案中属于从犯，社会危害性较低，并能如实供述自己的犯罪事实，悔罪态度好；上诉人年龄较大，且患有疾病。请求二审对其减轻处罚并对其适用缓刑之理由。经查，上诉人吴某在榆林泌尿专科医院坐诊行医时，非法向患者开具冠名固定的中药处方，销售假药的行为，社会危害性较大，原审法院根据其犯罪情节在法定刑内处出处罚，并无不当。吴某所持上诉理由，本院不予采纳。原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 马玉荣审判员 刘建标审判员 罗 涛二〇一六年十月二十一日书记员 任姿樾 百度搜索“”