（2016）闽08民终1245号

裁判日期: 2016-10-21

公开日期: 2016-12-05

案件名称

武平县富通公路建设投资有限公司与赣州博达公路有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

福建省龙岩市中级人民法院

所属地区

福建省龙岩市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

武平县富通公路建设投资有限公司,赣州博达公路有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

福建省龙岩市中级人民法院民事判决书（2016）闽08民终1245号上诉人（原审被告）：武平县富通公路建设投资有限公司，住所地福建武平县。法定代表人：王佳煌，总经理。委托诉讼代理人：魏辉贤，武平县中信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赣州博达公路有限公司，住所地江西省赣州市。法定代表人：邹瑞传，总经理。委托诉讼代理人：兰通，福建至信律师事务所律师。委托诉讼代理人：温伟东，住厦门市海沧区。上诉人武平县富通公路建设投资有限公司（下称富通公司）因与被上诉人赣州博达公路有限公司（下称博达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服武平县人民法院（2016）闽0824民初1614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人富通公司的委托诉讼代理人魏辉贤、被上诉人博达公司的委托诉讼代理人兰通、温伟东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富通公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人博达公司的诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定“本案中施工招标文件与协议书中关于路基土石方结算方式不一致”显然是错误的，表面上似乎“不一致”，实质上并不矛盾。施工招标文件第五章工程量清单说明，工程量清单各章是按技术规范相应章次编号的，因此工程量清单中各章的工程细目应与技术规范相应章节的范围、计量与支付条款相结合起来理解或解释。用于支付已完工程的计量方法，应符合招标文件第三卷第七章技术规范中相应章节的“计量与支付”条款的规定。上述清单说明，工程量清单中没有包干的按合同第6条“支付与结算应按实际完成的工程量，并按工程量清单的单价或总价进行计算”，但路基开挖土方、开挖石方数量包括边沟、排水沟、截水沟，按工程量清单提供的数量包干，路基横断面坡率未变更的，数量不予变更，土石方比例按合同工程量清单中的土石比例（不予调整），以立方米计量。由于设计原因调整坡率而增加或减少的土、石方开挖数量，才应按实际完成的工程量进行结算，但设计并未调整坡率，工程量应当包干结算。此外，比工程量清单中数量增加的工程价款567822元没有经过指挥部研究确定，并未最终审定。二、依法招标的工程建设合同不得改变实质性条款。依照《招标投标法》第四十六条第一款规定：招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。第五十九条规定：招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正。因此，依法招标的合同是不能改变实质性条款的，招标文件中规定的“路基开挖土方、开挖石方数量包括边沟、排水沟、截水沟，按工程量清单提供的数量包干”实质性条款是不得变更的，不以合同文件解释的顺序而改变，也就是说，不存在协议书中约定的协议书次序先于招标文件，以次序在先者为准的说法。经依法招标后签订的合同是有别于一般的合同，不能变更实质性条款。三、工程量的计算应与招标文件相结合起来理解。协议书中“支付与结算应按实际完成的工程量，并按工程量清单的单价或总额价进行计算”，按工程量清单的单价或总额价进行计算并非自由选择项，而是适用不同类型进行计算的，包干部分按总额价计算，其它按单价与实际发生数量计算，路基土石方属包干部分，应按投标报价中的总额价计算。即使按此条款的约定，也是按实际完成工程量进行支付与结算的。四、工程变更申请单中的路基土石方数量并非实际完成的工程量。通常情况下，公路工程路基土石方按图纸计算的数量与实际完成的工程量是有差异的，并非完全一致。工程变更申请单中明确说明，路基土石方设计图纸中的数量与工程量清单中的数量不一致，变更的数量是按施工图纸计算而出具的变更，不是实际签证的工程量。工程变更申请单中的数量仅是按设计图纸复核的数量，本项目施工时未进行复测，工程量清单中数量增加的工程价款也没有经过指挥部研究，实际完成工程量是不确定的。原审法院却以设计图纸复核的数量认定被上诉人实际施工的路基土石方数量是错误的。被上诉人博达公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人应当支付被上诉人实际施工的超出招标文件工程量清单部分的路基土石方工程款567822元。一、施工招标文件中工程量清单中的路基土石方的工程量比设计图纸的少是因为上诉人在计算招标文件中的工程量数额有误导致的。在与上诉人签订《省道205线武平县城关至下坝段工程B3标段施工合同协议书》后，被上诉人按合同约定及设计图进行施工建设。因上诉人在施工招标文件中对工程量数额计算的错误，导致被上诉人施工的K18＋500＋K27＋400路基土石方的﹤施工招标文件﹥工程量清单中的工程量较设计图纸中的工程量少。二、被上诉人实际施工的多出招标文件工程量清单的土石方工程款567822元已经设计单位、业主和监理单位确认。在2011年8月29日，设计单位、业主、总监办、施工单位代表召开会议，一致达成统一的意见：被上诉人施工的K18＋500＋K27＋400路基土石方设计图纸中的数量与工程量清单中的数量不一致，设计单位、业主、总监办一致同意重新修正，即同意变更，按实际施工的工程量计算。在2011年9月至11月，经设计单位、业主、总监办确认被上诉人按照设计图纸实际施工的路基土石方工程量比按﹤施工招标文件﹥工程量清单中的工程量多567822元。三、《施工招标文件》第五章“工程量清单”第1.14条计量方法（A）“用于支付已完成工程的计量方法，应符合招标文件第三卷第七章技术规范中相应章节的“计量与支付”条款的规定。”而招标文件第三卷第七章技术规范中的“计量与支付”条款是对临时用地、临时电讯设施、供水与排污设施等的计量规定，该规定不适用于土石方的计量。四、《施工招标文件》第五章“工程量清单”第1.14条计量方法（B）规定：“当图纸与工程量清单所列的数量不一致时，以工程量清单所列数量作为报价依据.”该条款是对投标报价的规定，而非结算规定。五、工程款的结算与支付不是以工程指挥部研究为前提的，而应按施工合同的约定结算和支付。六、土石方工程量结算不是以招标文件中的工程量清单中约定的数量包干结算，而应按实际完成的工程量结算。根据《施工合同协议书》第3条的约定：“上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先为准。”因此，即使施工协议书与施工招标文件约定的计量与结算方式不一致，因施工协议书次序先于招标文件，工程量的计量与结算应以施工协议书约定为准。因图纸的次序也先于已标价工程量清单，当图纸的工程量与工程量清单中的工程量不一致时，以次序在先者图纸的工程量为准。《施工合同协议书》第6条及《施工招标文件》第五章“工程量清单”第1.3条均约定：工程量清单中所列工程数量是估算或预计的数量，不能作为最终结算与支付的依据。支付与结算应按实际完成的工程量，并按工程量清单的单价或总价进行计算。七、《施工合同协议书》合法有效，上诉人应当支付被上诉人工程款567822元。被上诉人实际完成的路基土石方工程数量已经设计单位、业主、监理单位确认工程量清单中数量增加了工程款567822元，但上诉人仅支付了按照工程量清单中数量的土石方工程款，上诉人应当支付被上诉人实际施工的超出招标文件工程量清单部分的路基土石方工程款567822元。综上所述，请求驳回上诉人的上诉请求，并维持原判。博达公司向一审法院起诉请求：富通公司支付博达公司挖填土石方的工程款人民币567822元。一审法院认定事实：2010年7月20日，博达公司与富通公司签订《省道205线武平县城关至下坝（闽粤界）段工程B3标段施工合同协议书》，约定：富通公司（发包人）为实施省道205线武平县城关至下坝（闽粤界）段工程，已接受博达公司（承包人）对该项目B3标段施工的投标。发包人和承包人共同达成如下协议：1.B3标段由K18＋500至K27＋400，长约8.904㎞，公路等级为二，设计时速为40公里／小时，水泥砼路面：中桥1座，计长85㎞以及其他构造物工程等；2.下列文件应视为构成合同文件的组成部分：（1）本协议书及各种合同附件（含评标期间和合同谈判过程中的澄清文件和补充资料）；（4）招标文件和补遗书；（7）公路工程专用合同条款；（8）通用合同条款；（9）技术规范；（12）图纸；（13）已标价工程量清单；3.上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准；5.工程进度款付至工程进度的85%，进度付款最低限额50万元。工程竣工验收合格并经结算送审后，付至结算价的95%，剩余5%作为质量保证金；6、工程量清单中所列工程数量是估算或预计的数量，不能作为最终结算与支付的依据。支付与结算应按实际完成的工程量，并按工程量清单的单价或总额价进行计算。后博达公司按合同约定及设计图进行施工建设。2011年8月29日，设计单位、业主、总监办、施工单位各方代表在B3合同段项目经理部召开会议，经设计单位、业主、总监办、施工单位各方代表确定由于本标段K18＋500-K27＋400路基土石方涉及图纸中的数量与工程量清单中的数量不一致，经请示设计单位、业主、总监办同意重新修正。同日，博达公司向设计单位、业主、总监办提请审核《工程变更申请单》，《工程变更申请单》中载明变更前路基土石方数量（工程量清单中的数量）为：1、挖土方的数量为622673立方米，单价9.22元，金额为5741045元；2、挖石方的数量为29701立方米，单价24.06元，价款为714606元；3、填方的数量为311809立方米，单价5.5元，价款为1714950元；变更后路基土石方数量（设计图纸中的数量）为：1、挖土方的数量为607506.2立方米，单价9.22元，金额为5601207元；2、挖石方的数量为44846.3立方米，单价24.06元，金额为1079002元；3、填方的数量为374220.8立方米，单价5.5元，金额为2058214元。变更后路基土石方总金额增加了567822元。设计单位、总监办在该申请单中签字确认同意变更，业主代表确认情况属实、同意上报，业主技术副指挥部确认同意上报指挥部研究确定，业主副指挥意见为“同意”。2016年7月4日，涉案工程总监办（南平市路达公路工程监理服务有限公司武平县省道205线公路改建工程总监理工程师办公室）证明：省道205线武平县城关至下坝（闽粤界）段工程B3合同段K18＋500＋K27＋400路基土石方施工设计图中的数量与投标工程量清单中的数量不一致。经请示建设单位（业主）、设计单位按完成工程数量重新进行了修正，工程变更申请单划改的数字为施工单位申请的数字存在错误，经我办与业主核实后进行更改的数字。2015年12月31日，省道205线武平县城关至下坝段（闽粤界）工程b3标段工程结算经武平县审计局审核设定造价30540831元，“备注：本结论不含施工单位主张的水泥、钢材、油料材料补差金额，双方对招标文件约定材料补差条款存在争议。”其中审核“挖土方的数量为622673立方米，单价9.22元，金额为5741045元；挖石方的数量为29701立方米，单价24.06元，价款为714606元；填方的数量为311809立方米，单价5.5元，价款为1714950元。”未包含路基土石方数量修正部分。2015年12月2日，武平县政府连祥伟副县长在县交通运输局四楼会议室召开交通工作有关问题专题会议，县政府办、交通运输局、财政局、审计局等等有关单位及省道205线沿线乡镇负责人参加了会议。该会议决定关于省道205线城关至下坝公路改建工程遗留问题：1、关于工程竣工结算问题。鉴于该项目未竣工验收的实际情况，会议明确，各标段经县审计局审计的审定造价预留10万元作为交工验收工作保证金外，剩余工程款予以支付，项目交工验收后退还保证金。富通公司已将审核设定造价30540831元扣除10万元保证金的剩余款项支付给博达公司。另查明，2010年5月的《省道205线武平县城关至下坝（闽粤界）段工程施工招标文件（项目专用本）》第一卷第一章招标公告中项目专用条款数据表载明保修期：自实际交工日期起计算5年；第五章工程量清单1.2、工程量清单应与投标须知、合同条件、技术规范及图纸等文件结合起来查阅和理解。1.3、工程量清单中所列工程数量是估算的或设计的预计数量，仅作为投标的共同基础，不能作为最终结算与支付的依据。实际支付应按实际完成的工程量，由承包人按技术规范规定的计量方法，以监理工程师认可的尺寸、断面计量，按工程量清单的单价和总额价计算支付金额；或者，根据具体的情况，按合同专用条款的规定，由监理工程是确定的单价或总额价计算支付额。1.14计量方法，（a）用于支付已完工程的计量方法，应符合招标文件第三卷第七章技术规范中相应章节的“计量与支付”条款的规定；第三卷第七章技术规范第200章路基土石方203.05计量与支付，改原第203.05.1（1）路基开挖土方、开挖石方数量包括边沟、排水沟、截水沟，按工程量清单提供的数量包干，路基横断面坡率未变更的，数量不予变更，土石方比例按合同工程量清单中的土石比例（不予调整），以立方米计量。新增第203.05.1（6）由于设计原因调整坡率而增加或减少的土、石方开挖数量，其土石比例按原工程量清单比例不予调整。原审法院认为，双方签订的《施工合同协议书》意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。富通公司应按照约定支付工程价款。本案中施工招标文件与双方签订的协议书中关于路基土石方结算方式不一致，协议书于招标文件后由双方协议签订，且协议书中也约定协议书次序先于招标文件、已标价工程量清单，不一致之处，以次序在先者为准。协议书约定工程量清单不作为最终结算与支付的依据，支付与结算应按实际完成的工程量，并按工程量清单的单价或总额价进行计算。博达公司实际完成的路基土石方工程数量已经设计单位、业主（博达公司）、总监办（监理单位）确认比工程量清单中数量增加了工程价款567822元，富通公司仅按照工程量清单支付了博达公司路基土石方工程价款，博达公司实际施工路基土石方的多余工程价款567822元，富通公司应当予以支付。富通公司主张已经按施工招标文件中工程量清单数量对博达公司施工的路基土石方进行结算支付，要求驳回博达公司的诉讼请求，依法不予采纳。据此，博达公司的诉讼请求，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条、第二百八十六条之规定，判决：富通公司应于本判决生效之日起十日内支付博达公司工程款567822元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9478元，减半收取4739元，由富通公司负担。经审理查明：对原审判决查明认定的事实，双方当事人均无争议，本院对双方无争议的事实予以确认。二审另查明：1、双方确认讼争的工程款是重新计算路基土石方设计图纸中的工程量而增加的工程款；2、已结算完毕的工程款是按照工程量清单进行结算；3、《省道205线武平县城关至下坝（闽粤界）段工程施工招标文件（项目专用本）》第一卷第五章工程量清单1.1本工程量清单是根据招标文件中包括的、有合同约束力的图纸以及有关工程量清单的国家标准、行业标准、合同条款中约定的工程量计算规则编制。本院认为，《省道205线武平县城关至下坝（闽粤界）段工程B3标段施工合同协议书》已约定招标文件、图纸均系合同文件的组成部分，根据《省道205线武平县城关至下坝（闽粤界）段工程施工招标文件（项目专用本）》第一卷第五章工程量清单1.1的约定，工程量清单中的路基土石方工程量是根据路基土石方设计图纸计算，双方对于已结算的工程价款均系根据工程量清单进行结算，并未按实际完成的工程量进行结算，也并不存在因施工原因而增加或减少工程量，因此，上诉人认为本案的路基土石方工程系工程量包干，本院不予支持。被上诉人系根据《工程变更申请单》所载明的增加的工程款来向上诉人主张权利，该《工程变更申请单》亦系根据路基土石方设计图纸进行重新修正，该修正行为亦已得到上诉方的确认，该确认行为对上诉人有法律约束力，上诉人应据此向被上诉人支付增加的工程价款。上诉人认为该修正行为应当经过指挥部研究确定，依据不足，本院不予支持。综上所述，武平县富通公路建设投资有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9478元，由上诉人武平县富通公路建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　范文祥审　判　员　　郭胜华代理审判员　　吴金燕二〇一六年十月二十一日书　记　员　　郑冬明附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。关注公众号“”