（2016）鲁07民终2408号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-11-28

案件名称

寿光晨鸣广源地产有限公司与华玻科技股份有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

法院

山东省潍坊市中级人民法院

所属地区

山东省潍坊市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

华玻科技股份有限公司,寿光晨鸣广源地产有限公司

案由

承揽合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

山东省潍坊市中级人民法院民事判决书（2016）鲁07民终2408号上诉人（原审被告、反诉原告）：华玻科技股份有限公司。法定代表人：盖庆亮。委托诉讼代理人：刘文庆，山东王宁（博兴）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周卫方，山东王宁（博兴）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：寿光晨鸣广源地产有限公司。法定代表人：常立亭。委托诉讼代理人：魏博田。委托诉讼代理人：潘广源。上诉人华玻科技股份有限公司（以下简称华玻公司）因与被上诉人寿光晨鸣广源地产有限公司（以下简称晨鸣广源公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2014）寿商初字第2853号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人华玻公司的委托代理人刘文庆、周卫方，被上诉人晨鸣广源公司的委托代理人魏博田、潘广源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人华玻公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回晨鸣广源公司的诉讼请求，支持华玻公司的反诉请求，或将本案发回重审；二、一、二审诉讼费由晨鸣广源公司负担。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人违约金189600元无事实和法律依据。（一）一审法院判决上诉人支付被上诉人延误工期违约金94800元无事实依据。1、根据合同约定，上诉人承包的是门窗单项工程，门窗工程的施工受到被上诉人其他工程的影响。虽然上诉人曾于2013年5月20日通知上诉人对E2楼开始施工，于2013年8月29日通知上诉人对E1、E3、E5楼开始施工，但事实上被上诉人的工程根本不具备施工条件，上诉人在一审中提交的2013年10月8日、2013年12月16日两份工作联系单，以及2013年11月8日、2014年2月24日被上诉人发给北京沃尔文节能科技有限公司的开工报告所证实的事实，直至双方签署两份工作联系单时，被上诉人的工程尚不具备施工条件（外墙保温没做，全部外墙密封胶没有打，外墙真石漆没有完成，其中E1楼外墙保温通知2013年11月8日开工、E3、E5楼外墙保温及真石漆工程施工通知2014年2月24日开工等）。因此，上诉人的实际施工日期并没有延误，门窗工程是被上诉人的其他工程延误导致的。即使如此，门窗工程也不会到2014年的5月22日才完工（因为2014年的5月22日是分户验收表载明的整个楼房工程的验收时间，而此时门窗安装工程早已完成），一审认定分别延期366天和265天与事实不符。一审法院依据分户验收的时间认定门窗工程的完工时间没有事实依据。2014年5月22日是分户验收表载明的整个楼房工程的验收时间，也是被上诉人当庭认可的工程验收时间，该时间是在全部工程完工以后，涉案房屋交付之前由被上诉人与有关部门进行，而此时门窗工程早已完工，一审法院根据该时间推定门窗工程的验收时间是非常不妥的。2、被上诉人没有按照合同的约定按时拨付工程进度款，涉案工程的工期依法应当顺延。按照《工程施工合同》专用条款35.1条“本合同对工程进度款约定发包人违约应当承担违约责任，若双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包方可停止施工，由发包方承担违约责任”的约定，即使有工期的延误，由于被上诉人没有按照合同的约定按时拨付工程进度款，上诉人有权停工，工期延误的责任由被上诉人承担。从本案的事实来看，一审上诉人向法庭提交的2013年12月26日的《建筑安装工程割算书》及其附件充分证明被上诉人欠付工程款的事实，一审法院也在一审判决第10页对被上诉人欠付工程款的事实予以认定，该事实足以说明被上诉人在履行合同过程中存在严重的违约行为，没有按照合同的约定按时拨付工程款，涉案工程的工期依法应当顺延。基于上述事实，即使工期延误，根据双方合同专用条款35.2“因承包人的原因造成本工程工期延误，每延误一天按合同价款的万分之二处罚，最高不超过合同造价的万分之三，如非承包方原因延误工期，按合同有关条款工期顺延”的约定，上诉人承担工期延误违约责任的前提是“承包人的原因造成工期延误”。一审法院不考虑被上诉人逾期拨款的违约事实，不考虑双方合同约定，没有查明延误原因，就对被上诉人的该项请求进行判决，证据不足。鉴于上述事实，上诉人认为一审法院认定上诉人工期延误证据不足，判决上诉人支付其延误工期违约金94800元无事实依据。（二）一审法院判决上诉人支付被上诉人支付质量不符合约定违约金94800元亦无事实依据。1、按照被上诉人当庭确认的事实，涉案楼房工程已经于2014年5月22日经工程竣工验收合格（至于最终验收结论属合格还是优良被上诉人没有证据提交，况且该验收结论是工程全部的验收结论，而不是门窗工程单项的验收结论），不存在任何质量问题。之后如果出现任何质量问题，与上诉人无关。2014年5月22日经工程竣工验收合格到被上诉人申请鉴定时长达近两年的时间，如果说有质量问题的话，也不是上诉人的原因导致，同时，上诉人门窗工程施工完成后被上诉人的工地仍有其他施工队（外墙保温、外墙真石漆）在施工，门窗安装完成时涉案工程的外墙保温、外墙真石漆工程尚未施工完成，对此上诉人专门与被上诉人签署了工程联系单，并明确如门窗被污染、损坏上诉人不承担责任（详见在一审中提交的证据四中2013年10月8日、2013年12月16日两份工作联系单），对此被上诉人是完全认可的。被上诉人的门窗在上诉人完工之后出现类似的问题，被上诉人是明知的，其相关责任按照2013年10月8日、2013年12月16日两份工作联系单的约定，不应由上诉人承担。2、山东建筑工程司法鉴定中心出具的（2015）鉴字第112号检验报告不能作为本案认定上诉人施工不符合约定的证据。其一、上诉人施工的工程在被上诉人申请鉴定之前的2014年5月22日经工程验收合格，被上诉人申请鉴定时已验收合格一年零七个月，足以证实上诉人施工的工程符合国家强制性标准的要求；其二，鉴定报告所引用的两个标准的相关条文均不是强制性条款，不能以此认定上诉人的门窗工程不符合国家标准；其三，该报告虽为鉴定报告，但经法院通知鉴定人出庭接受质询，其称是工程现场的客观反映，不是鉴定意见。对鉴定报告中的照片和所附图表，经上诉人当庭质询并要求其提供照片原件和鉴定时的工作底稿予以证实，至今鉴定人没有提供，上诉人有理由认为鉴定报告载明的事实不真实。其四、经上诉人和被上诉人当庭质询鉴定人，是否能确定其鉴定书中载明的质量问题是上诉人施工造成或者是什么原因造成的，鉴定人明某答上述问题的原因不能确定。综上，上诉人认为既然鉴定人无法确定原因的事实，一审却认定上诉人的施工存在质量问题，判决上诉人承担94800元违约金，显然缺乏证据支持。3、一审法院明确认定，涉案门窗的质量问题是验收后出现的问题，即一审法院已经认定上诉人的施工验收时至少是合格的，上诉人的施工是符合约定的，保修期内如因上诉人的原因发生质量问题，上诉人应当承担责任，但被上诉人不能证实此后出现的质量问题系由上诉人所造成，上诉人不承担违约责任。一审法院认定质量问题发生在质保期内，就判决上诉人承担责任，于法无据。4、一审判决以工程未达优良为由判决上诉人承担违约金94800元亦无事实依据。被上诉人认可整个楼房工程是合格的，至于最终验收结论属合格还是优良被上诉人没有提交证据，况且该验收结论是工程全部的验收结论，而不是门窗工程单项的验收结论。上诉人没有证据证明上诉人施工的门窗工程没有达到优良标准，也一直没有向法庭提交正式的验收结论。因此，一审法院以工程未达优良为由判决上诉人承担违约金94800元无事实依据。二、被上诉人应当赔偿上诉人加工F1、F2楼门窗所造成的损失587663.91元。（一）按照被上诉人的主张，被上诉人通知上诉人解除合同的时间是2014年7月24日，不论上诉人是否收到该通知，此时F1、F2楼门窗已经加工完毕。对于F1、F2楼门窗工程，被上诉人工作人员刘景顺于2014年2月15日对施工图纸进行了确认签字，该图纸的签字栏注明：“该图经甲方确认签字后方可施工。”上诉人正是收到了被上诉人的确认后，才对F1、F2楼门窗进行了加工，2014年4月5日全部加工完成。按照被上诉人的主张，2014年7月24日被上诉人通知上诉人解除合同（事实上上诉人并没有收到该通知），而此时F1、F2楼门窗早已生产完毕近4个月的时间。以上F1、F2楼门窗现存于上诉人仓库中，有上诉人生产门窗的记录、现场照片及山东黄河信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鲁黄造价结字（2015）第180号工程造价结算报告等证据予以证实，依法足以认定。（二）F1、F2楼门窗已经全部加工制作完成，只是门窗尚未进行现场安装，并非一审判决认定的合同没有实际履行。涉案合同是由上诉人提供被上诉人指定的材料、按被上诉人的楼房设计加工、安装门窗。本案目前处于门窗加工制作阶段，因被上诉人未发出现场开工通知而尚未安装。上诉人受到了开始加工制作的通知后开始加工制作并制作完成，因没有收到现场开工通知而没有安装。一审法院以被上诉人未发出开工通知为由，认定F1、F2楼门窗工程“未实际履行”，否定上诉人加工制作完毕F1、F2楼门窗的事实。（三）山东黄河信工程造价咨询事务所有限责任公司出具的鲁黄造价结字（2015）第180号工程造价结算报告依法应当认定。诉讼过程中，上诉人向一审法院提出申请，对上诉人施工完成的E1、E2、E3、E5楼以及没有安装的F1、F2楼实际工作量进行鉴定，在鉴定过程中，一审法院不允许鉴定机构对F1、F2楼进行鉴定，因此上诉人只好另行委托鉴定机构对F1、F2楼工作量进行了鉴定，并于庭审中提交一审法院，一审法院对此组织进行了质证，但判决中却未提该鉴定报告。三、一审法院判决被上诉人付款至总工程款的95%没有依据，应当全部支付至100%。（一）争议门窗工程早已于2014年2月竣工验收，至2016年2月保质期已满，被上诉人应当全部支付工程款，而不是支付至95%。（二）即使按照一审认定的2014年5月22日竣工验收，按照《工程质量保修书》的约定，现保修期已满一年，应当返还保修金的50%，一审判决被上诉人付款至总工程款的95%，没有事实和法律依据。四、本案的全部鉴定费应当由被上诉人承担。（一）被上诉人支付的鉴定费50000元应自行承担。因涉案工程已经验收合格，没有鉴定的必要，该鉴定不能证明施工工程存在质量问题的原因，因此上诉人不应承担鉴定费。（二）上诉人支付的鉴定费44000元依法应由被上诉人承担。五、一审判决程序违法。一审审理中，为查清案件事实上诉人依法向一审法院申请对施工完成的E1、E2、E3、E5楼以及没有安装的F1、F2楼实际工作量进行鉴定（详见委托书），在鉴定过程中，一审法院不允许鉴定机构对F1、F2楼进行鉴定，只对E1、E2、E3、E5楼的工程量进行鉴定，且没有向上诉人出具任何书面性的文件，一审法院的这一做法显然程序违法。综上，一审判决认定事实错误，程序违法，请求依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的上诉请求或发回重审。被上诉人晨鸣广源公司辩称：一审判决认定事实及适用法律正确。（一）上诉人应支付被上诉人违约金189600元。1、根据双方合同第三条及35.2条的约定，E2楼应于2013年5月20日备料开工，E1、E3、E5楼应于2013年8月29日备料开工，且上诉人应确保单体楼在30天内完工。被上诉人提交的数份通知函可以证明，截至2014年5月份，上述门窗工程尚未完工。一审判决在双方均未举证证明工程完工确切时间的情况下根据分户验收表认定竣工时间合情合理，并无不当。根据合同约定，上诉人工期延误，应该按约定向被上诉人支付违约金。2、双方《技术协议》第二条第1款规定门窗水密性能应达到4级，而实际根据寿光市建设工程质量检测有限公司的检验报告，E1、E2两楼门窗水密性能仅达到3级。合同35.2条第二款约定“因承包人原因未达到山东省优良工程质量评定标准，承包人接受工程造价3%的罚款。”因工程尚未达到合同约定标准，山东优质工程更无从谈起，所以上诉人应向被上诉人支付工程造价3%的违约金。（二）被上诉人不应赔偿上诉人所谓F1、F2楼的门窗损失。合同第三章第11条第11.1款明确约定“承包人应当按照协议约定的开工日期开工（或以甲方开工通知书）。”在E1、E2、E3、E5楼合同履行过程中，被上诉人均向上诉人发出《开工报告》，通知上诉人备料开工。而被上诉人从未向上诉人发出过F1、F2楼的《开工报告》。而且，当被上诉人发现E区门窗存在质量问题，上诉人拒不维修、整改后已发函解除了F1、F2楼的合同。上诉人在没有接到备料开工通知的情况下进行备料加工不符合合同约定，其提出所谓的损失没有依据，被上诉人不应赔偿。（三）一审判决认定的付款比例正确。合同26.2条第②款约定“工程整体验收结算审核完毕发票入账，付至95%，留取5%质量保修金，保修期自竣工验收合格之日起满2年，第一年无质量问题无息返还保修金50%，第二年无质量问题无息付清。”而在一审判决作出之日施工门窗仍在保修期内，山东建筑工程司法鉴定中心报告证实E区门窗存在不同程度的质量缺陷，且上诉人未向被上诉人开具发票。所以，根据合同约定工程款至多付至95%，一审判决对付款比例认定正确。二、一审判决程序不存在违法事项。是否同意当事人的鉴定申请及当事人承担鉴定费用的比例，属于法院自由裁量的范围，法院有权依法作出认定，因此一审法院程序合法，并不存在违法事项。综上，一审判决认定事实及适用法律正确，程序合法，请求依法驳回上诉人的上诉请求。晨鸣广源公司向一审法院起诉请求：一、支付质量不合格违约金94800元；二、延期交工违约金94800元；三、赔偿损失471346元；四、负担本案的诉讼费用。华玻公司向一审法院反诉请求：一、解除与晨鸣广源公司签订的晨鸣地产威尼斯小镇小区F1、F2号楼门窗施工合同；二、支付门窗加工费、安装费1270322.34元及违约金100000元；三、赔偿F1、F2号楼加工完成的窗户损失607788.27元；四、诉讼费用由晨鸣广源公司负担。一审法院认定事实：2012年3月14日，晨鸣广源公司为发包方、华玻公司为承包方签订晨鸣地产威尼斯小镇项目塑钢窗、幕墙安装工程施工合同，该安装工程施工合同由协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书、中标通知书（含清单报价）、技术协议等部分组成。在专用条款中对合同文件组成及解释顺序约定：专用条款是对通用条款的补充和具体化，凡专用条款没有说明的部分以通用条款为准，若通用条款与专用条款不一致之处，以专用条款为准，优先解释顺序如下：协议书，专用条款，招投标文件，洽谈、变更等明确双方权利义务的协议及会议纪要，通用条款，施工方案，标准、规范及其技术文件，图纸。协议书约定，本工程包括商业区、幼儿园、E1、E2、E3、E5、F1、F2号楼建筑单体塑钢窗、铝合金窗、幕墙的安装施工（详见图纸和技术协议）；由华玻公司包工包料（详见技术协议）；开工日期约定以开工报告为准；合同工期约定符合要求的单体楼30天完工，总工期60天；工程质量标准约定为工程所有内容全部达到优良标准；合同价款约定为5149694元；并特别约定，销售自产货物金额3604764.80元（由乙方开具增值税发票），及提供安装劳务金额1544929.20元（由甲方代扣代缴营业税金开具营业税发票）。通用条款第1.11款约定，合同价款指发包人承包人在协议书中约定，发包人用以支付承包人按照合同约定完成承包范围内全部工程并承担质量保修责任的款项；第1.17款约定，图纸指由发包人提供或由承包人提供并经发包人批准，满足承包人施工需要的所有图纸（包括配套说明和有关资料）；第9.1款第（6）项约定，已竣工工程未交付发包人之前，承包人按专用条款约定负责已完工程的保护工作，保护期间发生损坏，承包人自费予以修复；第14.2款约定，因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任；第15.1款约定，工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。关于双方对工程进度款支付方式及竣工验收和结算的约定，专用条款第26.2款约定，单体工程竣工验收合格后，工程款付至工程造价的80%，工程整体验收结算审核完毕发票入账付至95%，留取5%的质量保修金，保修期自竣工验收合格之日满两年，第一年无质量问题无息返还保修金50%，第二年无质量问题无息付清；第32.2款约定，工程验收合格后，承包人即可办理结算资料，进行结算；第33条约定，竣工决算报告批准决算完成，发包方付至结算款的95%。关于双方对质量保修的约定，专用条款第34.1款约定，本工程保修期为2年；第34.2款约定，保修期从发包方代表在最终验收记录上签字之日算起，保修期，承包人应在接到修理通知之日后3天内派人修理，否则，发包方可委托其他单位或人员维修，所发生的费用从承包人保修金中扣除，不足部分由承包人补足，因承包人之外原因造成返修的经济支出，由发包方承担；第34.2款约定，质保期满，工程无缺陷或缺陷已整改完毕后，发包方承包方予以结算，将剩余的质保金无息返还给承包方；工程质量保修书第四条约定，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的5%；第六条约定，承包人接到发包人质量维修通知三天内进行维修，否则发包人自行组织维修，发生的费用从承包人保修金中扣除，承包人无条件认可。关于双方对适用工程质量标准的约定，专用条款第3.3款约定，适用标准、规范的名称：我国建设部颁布和生效的标准、规范和山东省地方性标准、规范，山东省优良工程评定标准。关于双方对违约责任的约定，通用条款第35.2款约定，承包人承担违约责任，赔偿因其违约给发包人造成的损失，双方在专用条款内约定承包人赔偿发包人损失的计算方法或者承包人应当支付违约金的数额或计算发放；第35.3款约定，一方违约后，另一方要求违约方继续履行合同时，违约方承担上述违约责任后仍应继续履行合同；专用条款第35.1款对发包人的违约责任约定为，双方竣工决算审计完成后，应从合同约定支付结算款时间起30日后按银行同期贷款利率计算应付款项的利息；第35.2款对承包人的违约责任约定为，因承包人原因造成本工程工期延误，每延误一天按合同价款的万分之二处罚，最高不超过合同价款的3%；因承包方原因未达到山东省优质工程质量评定标准，承包人接受工程造价3%的罚款。关于双方对合同解除的约定，通用条款第44款约定，因一方违约致使合同无法履行可以解除合同，合同解除后，承包人应当妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地，发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款，已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包方承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担，除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。另外，技术协议第二条第一项还特别约定：门窗抗风压性能4级，气密性能4级，水密性能4级。合同签订后，华玻公司组织施工。华玻公司承揽的幼儿园和商业楼的门窗施工工程已经竣工并于2013年4月4日验收完毕。对E区楼，晨鸣广源公司于2013年5月20日通知华玻公司自该日起对E2号楼开始施工、于2013年8月29日通知华玻公司自该日起对E1、E3、E5号楼开始施工，双方未对E1、E2、E3、E5号楼门窗的整体安装工程进行验收。对F1、F2楼，晨鸣广源公司未通知华玻公司开工，华玻公司亦未组织安装施工。华玻公司工作人员于2014年6月在E区楼交房发现问题汇总表上签字确认，E区楼在交房时发现部分门窗工程存在窗框、窗扇变形，门窗口固定不牢，密封差，窗框有缝隙等质量问题，华玻公司于2014年6月10日以书面形式作出承诺，对存在的质量问题进行整改。2014年5月1日，华玻公司委托寿光市建设工程质量检测有限公司对E1楼塑钢平开窗的三项物理性进行见证取样检测，寿光市建设工程质量检测有限公司于2014年5月7日作出检验报告，结论为：该样品抗风压性能符合5级要求，气密性符合5级要求，水密性符合3级要求。同时查明，2014年7月24日，晨鸣广源公司向华玻公司发出关于解除合同并赔偿损失的通知函，主要内容是，对华玻公司在履行合同过程中存在的施工进度慢、工期延误以及施工质量差、未采取有效措施进行整改等问题，自本通知到达时起，解除双方签订的施工合同，未履行部分不再继续履行；对前期施工存在的工期延误违约金、质量问题及造成的损失等，限三日内到现场核对并整改解决，否则将根据合同约定在工程款中扣除，不足扣除的部分将通过法律手段解决。同年7月26日华玻公司收到该通知后于同日“声明”对通知函的内容不予认可。另查明，晨鸣广源公司已向华玻公司付款1850444.4元。华玻公司于2015年6月15日向一审法院提出对E1、E2、E3、E5号楼塑钢门窗工程造价进行鉴定申请，一审法院于2015年7月24日委托山东正阳工程咨询有限公司进行鉴定，山东正阳工程咨询有限公司于2015年11月30日出具正阳工鉴字（2015）003号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：E1、E2、E3、E5号楼塑钢门窗工程鉴定值为2120577.84元。鉴定费44000元。晨鸣广源公司于2015年11月9日向一审法院提出对E1、E2、E3、E5号楼塑钢门窗及安装质量进行鉴定申请，一审法院于2015年12月3日委托山东建筑工程司法鉴定中心进行鉴定，山东建筑工程司法鉴定中心于2016年1月20日出具（2015）鉴字第112号检验报告书，鉴定意见为：1、经检测，所检E1、E2、E3、E5楼的塑钢窗均不同程度地存在以下质量问题：门窗框焊角存在开裂现象；窗扇开关不灵活、闭合不严密、窗扇变形有倒翘现象；纱扇有变形且不易推拉；铰链普遍损坏严重，部分开启锁损坏；胶条密封不密实、不顺直。以上质量缺陷均不符合规范要求。2、经检测，所检部分门窗塑料窗框与墙体缝隙未采用闭孔弹性材料填嵌；所检塑料门窗普遍存在窗扇之间连接不严密、有通透缝隙的现象；所检塑料门窗普遍存在表面污染、有划痕和碰伤的现象。以上质量缺陷均不符合规范要求。鉴定费50000元。一审法院认为，晨鸣广源公司与华玻公司签订的施工合同（含协议书、通用条款、专用条款、工程质量保修书、中标通知书、技术协议、施工图纸）是当事人的真实意思表示，内容合法有效。E2楼自2013年5月20日开始施工，E1、E3、E5楼自2013年8月29日开始施工，对E区楼的施工安装工程是否进行验收，华玻公司提交的E1楼内部验收报告原件和E2楼内部验收报告复印件只能证明双方对门窗工程的窗框安装进行了验收，不能证明对包括窗扇、玻璃、纱扇、五金件等辅件在内的门窗整体安装工程进行了验收，但根据晨鸣广源公司的自认，结合华玻公司提供的分户验收表等证据，可以推定双方于2014年5月22日对E区楼的门窗安装工程进行了验收。根据合同约定，工程质量保修期自2014年5月22日至2016年5月22日。据此，E区楼的施工均超过了合同约定的单体楼30天的施工期限，E2楼和E1、E3、E5楼分别延误工期366天和265天，对此，华玻公司没有提供晨鸣广源公司同意顺延工期的证据，亦未提供其他免责证据，应承担合同约定的违约责任。对晨鸣广源公司主张的华玻公司承担延误工期违约金94800元的诉讼请求，合同约定每延误一天按合同价款的万分之二处罚，最高不超过合同价款的3%，应系双方对违约金计算方法的约定，并不违反法律规定，且晨鸣广源公司主张的违约金按照最高不超过合同价款的3%计算，亦未超过合同约定范围，一审法院予以支持。对晨鸣广源公司主张的华玻公司施工质量不符合约定，应承担违约金94800元的诉讼请求，根据2014年5月7日寿光市建设工程质量检测有限公司作出的对E1楼塑钢平开窗的三项物理性进行见证取样检测结论，该样品水密性符合3级要求，未达到技术协议约定的水密性4级的要求，且华玻公司也不能证明其门窗安装工程达到山东省优质工程质量评定标准及双方在通用条款、专用条款和技术协议中约定的质量标准和技术标准，华玻公司应承担施工质量不符合约定的违约责任。合同约定因承包方原因未达到山东省优质工程质量评定标准，承包人接受工程造价3%的罚款，应系双方对违约金计算方法的约定，并不违反法律规定，且晨鸣广源公司主张的违约金按照工程造价3%计算，亦未超过合同约定范围，一审法院予以支持。对晨鸣广源公司主张的华玻公司承揽的门窗安装工程存在的其他质量问题，根据晨鸣广源公司提供的E区楼交房发现问题汇总表、自查及整改措施、关于解除合同并赔偿损失的通知函和山东建筑工程司法鉴定中心出具的（2015）鉴字第112号检验报告书等证据，可以相互印证华玻公司承揽的E区楼门窗安装工程存在部分质量问题。因华玻公司承揽的工程已于2015年5月22日进行了验收，应认定系工程验收后出现的质量问题，该质量问题至今未能修复，且仍在保修期内，根据质量保修的约定，应由华玻公司继续承担保修责任，保修产生的费用应从本工程保修金中扣除，不足扣除的部分由华玻公司承担。对晨鸣广源公司主张的因华玻公司拖延工期和施工存在质量问题，造成晨鸣广源公司无法如期向房屋业主交房，故根据晨鸣广源公司和业主签订的合同，晨鸣广源公司需向业主支付471346元违约金的诉讼请求，华玻公司拖延工期和施工工程存在质量问题系造成晨鸣广源公司延期交房的原因，华玻公司应承担因此给晨鸣广源公司造成的损失，根据法律规定，赔偿损失额应当相当于因违约所造成的损失，晨鸣广源公司未提供损失的相关证明，故对晨鸣广源公司的该项诉讼请求不予支持。对华玻公司主张的要求晨鸣广源公司支付门窗加工安装费1270322.34元及违约金90776.10元的诉讼请求，华玻公司单方计算的商业楼工程价款953000元、幼儿园工程价款112000元，因晨鸣广源公司不予认可，可以华玻公司提供的由晨鸣广源公司工作人员签字确认的商业楼、幼儿园门窗工程量中的工程金额即商业楼924252元、幼儿园107089元作为工程价款的依据，商业楼、幼儿园门窗工程于2013年4月4日验收完毕，根据合同约定，单体工程竣工验收合格后，工程款付至工程造价的80%，晨鸣广源公司应于2013年4月5日起按单体工程价款80%的比例支付，即应付商业楼工程款739401.60元、幼儿园工程款85671.20元，两项合计825072.80元。对E区楼的工程价款，华玻公司提供的E区楼工程量统计表，晨鸣广源公司有异议，并提出该工程量统计表中的60门连窗不在双方约定的清单报价范围内，无法计算工程价款。华玻公司申请对E区楼的工程造价进行鉴定，双方均认可山东正阳工程咨询有限公司出具的E区楼工程造价鉴定值2120577.84元的鉴定结论，一审法院予以采纳。因E区楼于2014年5月22日验收完成，晨鸣广源公司应于2014年5月23日起支付E区楼工程价款的80%，即应付1696462.27元。综上，晨鸣广源公司应按80%的比例向华玻公司支付全部施工工程的工程款2521535.07元（825072.80元＋1696462.27元），扣除晨鸣广源公司已向华玻公司支付的1850444.4元，原告尚欠华玻公司E区楼工程款671090.67元，对此，晨鸣广源公司应承担逾期付款的违约责任，根据合同约定的应从合同约定支付结算款时间起30日后按银行同期贷款利率计算应付款项的利息，故晨鸣广源公司应自2014年6月23日起按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。根据合同约定的“工程验收合格后，承包人即可办理结算资料，进行结算”及“竣工决算报告批准决算完成，发包方付至结算款的95%”，双方虽未对华玻公司施工工程进行竣工结算，但一审法院已对商业楼、幼儿园工程价款、E区楼工程造价进行了确认，晨鸣广源公司应按一审法院确认工程价款的95%的比例支付，扣除晨鸣广源公司已支付的部分，晨鸣广源公司应支付华玻公司工程款1143878.49元，但华玻公司应按合同约定办理发票入账手续。对华玻公司主张的晨鸣广源公司应赔偿F1、F2楼门窗加工损失607788.27元的诉讼请求，因华玻公司未提供F1、F2楼的开工报告等证据，应视为F1、F2楼门窗安装工程并未实际履行；且因华玻公司在E区楼履行合同中的违约行为，晨鸣广源公司于2014年7月24日向华玻公司发出关于解除合同并赔偿损失的通知函，该通知于2014年7月26日到达华玻公司后，华玻公司虽不予认可，但没有按照合同约定的争议处理方式处理，可认定F1、F2楼施工合同自2014年7月26日起解除。对华玻公司提出的晨鸣广源公司工作人员刘景顺在华玻公司设计的F1、F2楼门窗立面图图形纸上签字，即可认为系晨鸣广源公司通知其对F1、F2楼门窗进行生产加工的主张，理由难以成立，也不符合合同约定，故对其提出的晨鸣广源公司赔偿F1、F2楼门窗加工损失的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、华玻公司支付晨鸣广源公司延误工期违约金94800元，质量不符合约定违约金94800元，两项合计189600元；二、晨鸣广源公司支付华玻公司工程款1143878.49元（其中671090.67元自2014年6月23日起至判决生效之日按中国人民银行规定的银行同期贷款利率计算利息）；三、鉴定费94000元，晨鸣广源公司承担鉴定费44000元，华玻公司承担鉴定费50000元；四、驳回晨鸣广源公司的其他诉讼请求；五、驳回华玻公司的其他反诉请求。以上一、二项于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10409元，由晨鸣广源公司负担6317元，华玻公司负担4092元。反诉案件受理费11260元，由晨鸣广源公司承担7956元，华玻公司承担3304元。本院二审期间，上诉人对其在一审法院提交的鉴定申请书及一审法院出具的司法鉴定移交单无异议，并认可一审法院已就鉴定内容及鉴定机构的选择对上诉人进行了告知，但主张已口头提出异议。本院查明的其他事实与一审法院查明事实一致。本院认为，双方当事人争议的焦点问题是：一、一审判决上诉人支付被上诉人违约金189600元是否适当；二、上诉人要求被上诉人赔偿F1、F2楼门窗损失587663.91元的主张能否成立；三、上诉人关于全额付款的主张能否成立；四、一审法院是否存在程序违法问题。一、关于第一个争议焦点，一审判决上诉人支付被上诉人违约金189600元是否适当。首先，关于延误工期问题。上诉人主张，一审法院以分户验收的时间认定门窗工程的完工时间没有事实依据，且延误工期并非由上诉人导致，因此上诉人不应承担因延误工期造成的违约责任。本院认为，双方当事人对涉案门窗工程存在延期完工的事实没有异议，有争议的是完工的具体时间及导致延误工期的原因。上诉人作为涉案门窗工程的承揽方，对门窗工程已经完工及何时完工应负举证责任，但其并未提供有效证据证明具体完工时间，在此前提下，一审法院根据晨鸣广源公司的自认，结合上诉人提供的分户验收表等证据，认定涉案工程的完工时间为2014年5月22日并无不当。关于延误工期的原因，华玻公司主张系因涉案工程不具备施工条件和被上诉人逾期付款所导致，但除其单方陈述外并未提供有效证据予以佐证，故本院不予支持。其次，关于涉案门窗工程是否存在质量问题。本院认为，关于涉案门窗工程的质量问题双方在其签订的合同中明确约定“工程质量应符合建设工程质量检验、评定标准及有关国家规范规定的条件，按发包人要求应达到优良标准”，而华玻公司并未提供证据证明其交付的门窗工程已符合合同中约定的质量要求，且根据晨鸣广源公司提交的检验报告等证据能够证明涉案工程确实存在质量问题，故华玻公司应当按照合同约定承担相应违约责任。综上，上诉人交付的门窗工程存在质量及延误工期问题，一审法院根据合同约定及履行情况判决上诉人支付被上诉人违约金189600元并无不当，上诉人关于不应支付被上诉人违约金的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于第二个争议焦点，上诉人要求被上诉人赔偿F1、F2楼门窗损失587663.91元的主张能否成立的问题。本院认为，双方在合同中约定对涉案工程的开工需以开工报告为准，且在涉案合同履行过程中，均先由晨鸣广源公司向华玻公司出具开工报告，然后华玻公司再组织加工。对于华玻公司主张的F1、F2楼门窗加工工程，华玻公司并未提供证据证明晨鸣广源公司已要求其开工，而晨鸣广源公司提供的证据则能够证明在其未要求开工的前提下，已向华玻公司发出要求解除F1、F2楼施工合同的通知函，且该通知函已于2014年7月26日到达华玻公司，即使如华玻公司所主张其已对F1、F2楼门窗工程进行了加工，由此造成损失的过错方为华玻公司，晨鸣广源公司不应对此承担赔偿责任。综上，对于华玻公司要求晨鸣广源公司赔偿F1、F2楼门窗加工损失的上诉主张，亦缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第三个争议焦点，上诉人关于全额付款的主张能否成立。本院认为，关于涉案工程的付款问题双方在合同中进行了约定，全额付款的条件为保修期自竣工验收合格之日满两年无质量问题，而从本案查明的事实来看，涉案门窗工程存在质量问题，因此不符合全额付款条件，一审法院根据确认的工程造价情况判决晨鸣广源公司按95%的比例支付并无不当，故上诉人关于要求全额付款的上诉主张亦不能成立，本院亦不予支持。关于第四个争议焦点，一审法院是否存在程序违法问题。上诉人主张，其在一审审理中申请对F1、F2楼工程造价进行鉴定，而一审法院不允许鉴定机构对F1、F2楼工程造价进行鉴定，故一审法院程序违法。本院认为，上诉人对一审法院出具的司法鉴定移交单无异议，并认可一审法院已就该鉴定移交单中的鉴定内容及鉴定机构的选择对上诉人进行了告知，而在该鉴定移交单中并未对F1、F2楼工程造价申请鉴定，虽然上诉人主张已口头提出异议，但并未提供证据用以佐证其主张，故上诉人的该上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。上诉人还主张，涉案鉴定费用均应由被上诉人负担。对此，本院认为，鉴定费用如何负担属一审法院的自由裁量范畴，一审法院根据案件的具体情况确定当事人各自负担的鉴定费用数额并无不当，故对于上诉人的该上诉主张，本院亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21669元，由上诉人华玻科技股份有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　祝卫华审　判　员　　李金增代理审判员　　郭淑娟二〇一六年十月二十日书　记　员　　吕　静关注公众号“”