（2016）浙08刑终243号
裁判日期: 2016-10-20
公开日期: 2016-10-27
案件名称
朱泉州、陈燕平犯开设赌场罪二审刑事判决书
法院
浙江省衢州市中级人民法院
所属地区
浙江省衢州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
朱某某,陈某某
案由
开设赌场
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百零三条第一款，第三百零三条，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省衢州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2016）浙08刑终243号原公诉机关浙江省衢州市柯城区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某某，男，1967年11月1日出生于浙江省衢州市，汉族，小学文化，个体经营，住衢州市柯城区。因犯抢劫罪于1995年2月21日被原浙江省衢县人民法院判处有期徒刑四年六个月；因犯寻衅滋事罪于2000年9月15日被原浙江省衢县人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年6月30日、2016年6月29日分别被取保候审，2016年8月11日经浙江省衢州市柯城区人民法院决定被逮捕。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1980年6月29日出生于浙江省衢州市，汉族，初中文化，农民，住衢州市柯城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2015年7月2日、2016年7月1日分别被取保候审，2016年8月11日经浙江省衢州市柯城区人民法院决定被逮捕。辩护人陈惠平，浙ＸＸ风律师事务所律师。浙江省衢州市柯城区人民法院审理柯城区人民检察院指控原审被告人朱某某、陈某某犯开设赌场罪一案，于2016年8月11日作出（2016）浙0802刑初382号刑事判决。原审被告人朱某某、陈某某均不服，分别提出上诉。本院于2016年9月1日立案，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案，衢州市人民检察院指派检察员陈颖出庭履行职务，上诉人朱某某、陈某某及辩护人陈惠平到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：1、2015年4月中旬至5月底期间，被告人朱某某、陈某某为谋取非法利益，在衢州市柯城区航埠镇长泽街村凤凰山叶某2的房屋及附近桔树地、柯城区航埠镇彭村村许某等人的房屋内多次开设赌场。期间，朱某某雇佣陈某2负责向参加赌博人员抽头渔利，并雇佣严某、郑某1、陈某1（均已行政处罚）在赌场附近望风。被告人朱某某、陈某某在上述期间内向参赌人员抽头渔利共计8万余元，在扣除了雇佣人员工资和场地等费用外，朱某某、陈某某各分得2万余元。2、同年6月7日至12日期间，被告人朱某某、陈某某、叶某1（另案处理）为谋取非法利益，在衢州市柯城区航埠镇里街231号陈某1家多次开设赌场。期间，朱某某雇佣陈某2、叶某3负责赌场抽头渔利，并雇佣严某、郑某1、陈某1在赌场附近望风。被告人朱某某、陈某某、叶某1在上述期间内向参赌人员抽头渔利共计2万余元，在扣除了雇佣人员工资和场地等费用外，朱某某分得0.8万余元。同年6月12日，民警依法对衢州市柯城区航埠镇里街231号进行检查，当场查获骰子、橡皮圈等赌博工具及赌博人员郑某2、朱某1、朱某2、王某1、蓝某（均已行政处罚）。被告人朱某某归案后向公安机关退缴违法所得1.5万元；被告人陈某某归案后向公安机关退缴违法所得2万元。据此，原审均以开设赌场罪分别判处被告人朱某某有期徒刑二年六个月，并处罚金30000元；判处被告人陈某某有期徒刑二年，并处罚金25000元；并判决被告人朱某某、陈某某已退出的违法所得35000元予以追缴，上缴国库，不足部分继续追缴，随案移送的黑色手提包一只、骰子一盒、橡皮圈一盒零一袋、HYFEN牌手机一部、中华香烟五包作为作案工具予以没收。上诉人朱某某上诉称，其具有自首情节，并在案发后积极退赃，以上从轻情节在一审判决中未充分体现，请求二审对其从轻处罚。上诉人陈某某及其辩护人上诉、辩护认为，陈某某在共同犯罪中的地位、作用低于朱某某，占股较少，应当认定为从犯，除在案发后积极退赃外在二审过程中又退清赃款，还具有自首情节，请求二审对陈某某减轻处罚并适用缓刑。辩护人并当庭出示向浙江省衢州市柯城区人民法院缴纳罚没款的票据，以证实在二审期间陈某某又退出犯罪所得人民币6万元。出庭检察员认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，建议驳回上诉人朱某某的上诉，鉴于陈某某二审期间能够退清犯罪所得，悔罪表现较好，可在原判基础上酌情从轻处罚并可考虑适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人朱某某、陈某某于2015年4月中旬至5月底期间共同开设赌场，抽头渔利8万余元，又于同年6月7日至12日期间伙同叶某1（另案处理）共同开设赌场，抽头渔利2万余元，并在归案后分别退出犯罪所得1.5万余元、2万元等事实，有经原审及本院庭审举证、质证的证人许某、叶某2、蒋某、叶某3、陈某1、陈某2、郑某1、严某、蓝某、王某1、翁某1、翁某2、郑某2、朱某1、朱某2、陈某3、王某2、叶某1的证言，检查笔录及照片，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，辨认笔录及照片，物证手提包、骰子、橡皮圈、手机，到案经过，刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书，户籍证明等证据证实，上诉人朱某某、陈某某亦有相关供述在案，本院予以确认。另查明，侦查机关从叶某1处已追缴违法所得人民币0.5万元，在本院审理期间陈某某退出犯罪所得人民币6万元。该事实亦有二审庭审过程中举证、质证的相关缴款票据在案证实，本院予以确认。本院认为，上诉人朱某某、陈某某共同或伙同他人共同开设赌场，抽头渔利累计达10万余元，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人朱某某、陈某某相互配合，共同实施开设赌场的犯罪行为，且在共同犯罪中地位、作用基本相当，不宜区分主从犯，陈某某及其辩护人所提陈属从犯的意见有悖本案事实及法律规定，不予采纳。上诉人朱某某、陈某某分别具有自首情节，均可予以减轻处罚；朱某某、陈某某在案发后分别退出部分违法所得，均可酌情从轻处罚。原判根据二名上诉人的犯罪事实及相关量刑情节，对二人所处刑罚适当，鉴于二审期间陈某某退清犯罪所得，具有悔罪表现，可对陈某某适用缓刑。与以上认定一致的上诉、辩护、出庭检察意见予以采纳，不一致的，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，定罪正确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省衢州市柯城区人民法院（2016）浙0802刑初382号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）陈某某的量刑部分和判决的第三项，维持判决的其余部分；二、上诉人（原审被告人）陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从本判决确定之日起计算），并处罚金人民币25000元（已缴纳）。三、对上诉人（原审被告人）朱某某、陈某某共退出的犯罪所得人民币95000元予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审 判 长 唐海波审 判 员 方金泉代理审判员 周永敏二〇一六年十月二十日书 记 员 卢万芳 关注微信公众号“”