（2016）浙03刑终1405号
裁判日期: 2016-10-20
公开日期: 2016-11-09
案件名称
汪克忠犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪、容留他人吸毒罪二审刑事裁定书
法院
浙江省温州市中级人民法院
所属地区
浙江省温州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
汪克忠
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法》：第三百四十七条第一款，第三百五十四条，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款，第六十九条第一款，第六十四条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）浙03刑终1405号原公诉机关浙江省永嘉县人民法院上诉人（原审被告人）汪克忠。现因本案于2016年3月18日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人孙成书、黄静静，浙江中辛律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人汪克忠犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2016年8月8日作出（2016）浙0324刑初922号刑事判决。原审被告人汪克忠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年1月份一天，被告人汪克忠在永嘉县上塘镇屿后巷消防队前，将约200元的甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给赵大成、陈建策。2015年11月至2016年3月18日，汪克忠在自己的住处前后三次共容留八人吸食甲基苯丙胺。2016年3月18日汪克忠被抓获归案，民警在其住处查获甲基苯丙胺11.5。据此，原审法院认定被告人汪克忠犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币28000元，犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，决定执行有期徒刑七年二个月，并处罚金人民币30000元；暂扣于永嘉县公安局的作案工具打火机二个、吸管四条、小塑料袋九十条、黄色金属盒一个、锡纸一卷、冰桶一个予以没收。原审被告人汪克忠上诉称，一审法院认定其贩卖毒品缺乏充分证据；将持有的毒品认定为贩卖，系定性错误；量刑畸重；请求二审法院查清事实，正确定罪量刑。辩护人提出相同的辩护意见，还提出即使认定在上诉人住处查获的11.5克毒品构成贩卖毒品罪，也应属犯罪未遂。经二审审理查明：（一）贩卖毒品事实2016年1月份左右的一天，被告人汪克忠在永嘉县上塘镇屿后巷消防队前，向赵大成、陈建策出售了200元的甲基苯丙胺。2016年3月18日19时许，永嘉县公安局东瓯派出所民警在永嘉县沙头镇塘湾村塘湾大桥附近三楼民房内抓获了被告人汪克忠。民警还在该住处查获冰毒疑似物5包，经鉴定共重11.5克，检出甲基苯丙胺成分。认定上述事实的证据有，证人赵大成、陈建策的证言和辨认笔录，现场勘查笔录及照片、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，理化检验报告等。（二）容留他人吸毒事实1、2015年11月份左右的一天，被告人汪克忠在永嘉县上塘镇永建路125号二楼自己的住处容留高海军、陈江英、徐和平吸食了甲基苯丙胺。2、2016年1月25日，被告人汪克忠在永嘉县上塘镇浦南巷21号出租房内容留高海军、陈江英、徐和平、“志乐”（身份不明）吸食了甲基苯丙胺。3、2016年3月18日，被告人汪克忠在永嘉县沙头镇塘湾村塘湾大桥附近三楼民房其租住处容留陈利敏吸食了甲基苯丙胺。随后二人被公安民警抓获。认定上述事实的证据有，被告人汪克忠的供述及辨认笔录，证人陈江英、徐和平、高海军的证言及辨认笔录，证人陈利敏、朱红飞的证言。此外，还有行政处罚决定书、强制戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、劳动教养决定书，人口信息表，抓获经过，印证本案相关事实。原判认定汪克忠容留高海军等人吸毒的事实清楚，相关证据已经一审庭审举证，质证，并在判决书中分项列述，汪克忠本人供认不讳，二审期间亦未提出异议，本院予以确认。汪克忠归案后一直否认自己有向他人出售毒品的行为，并辩称在自己住处查获的毒品是准备用于自己吸食的，认为原判认定其犯贩卖毒品罪事实不清，证据不足，定性错误，在其住处查获的毒品则应以非法持有毒品罪定性。辩护人也提出相同的辩护意见。经查：（1）证人赵大成因涉嫌容留他人吸毒而归案，次日即供认自己曾向汪克忠购买过毒品，其中一次是在上塘镇老消防局前和陈建策一起向汪克忠购买了200元的毒品。（2）证人陈建策证实自己曾从汪克忠那里买过毒品，其中有一次是由赵大成联系好后，两个人一起坐三轮车到永嘉县上塘镇县前路屿后巷消防队前，向汪克忠购买了200元的冰毒。（3）赵大成、陈建策均通过辨认程序确认了汪克忠就是上述所称向其等出售毒品之人。（4）汪克忠被抓获时在其住处搜获了电子秤以及大量塑料分装袋等贩毒工具。综上，有两名证人共同指证一起向汪购买毒品，结合在汪克忠住处搜获贩毒工具、以及其本人平时生活状况，证人所指证的向汪克忠购买毒品的证言真实可信，应当认定汪克忠贩卖毒品给赵大成等二人的事实成立。汪克忠有贩毒行为，在其住处搜获的毒品也应计入贩毒数量。汪克忠及辩护人认为原判认定事实不清，证据不足的意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人汪克忠违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺11.5克多；又容留他人吸食毒品，其行为分别构成贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，应予数罪并罚。原审已经鉴于汪克忠能如实供述自己容留他人吸毒犯罪事实，对其所犯容留他人吸毒罪从轻处罚。汪克忠及辩护人认为原判认定其有贩毒行为的证据不足，在其住处搜获的毒品应当以持有毒品定性的意见，不能成立；以及辩护人提出对查获的毒品应认定为贩卖毒品未遂的意见，均不符事实和法律，不予采纳。原判定性准确，量刑适当，程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 韦 娜代理审判员 占长斌代理审判员 刘晓艳二〇一六年十月二十日书 记 员 陈梦梦 微信公众号“”