（2016）赣04民终828号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-11-09

案件名称

九江县第二建筑工程有限公司与九江讯通新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

江西省九江市中级人民法院

所属地区

江西省九江市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

九江县第二建筑工程有限公司,九江讯通新能源科技有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

江西省九江市中级人民法院民事判决书（2016）赣04民终828号上诉人（原审原告）：九江县第二建筑工程有限公司，地址九江市九江县庐山西路64号。法人代表罗瑞林，董事长。委托代理人吴丹妮，北京市天如律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：九江讯通新能源科技有限公司，住所地九江市经济技术开发区出口加工区锦绣大道10号。法定代表人胡林，该公司董事长。委托代理人胡剑，江西康润律师事务所律师。上诉人九江县第二建筑工程有限公司因与被上诉人九江讯通新能源科技有限公司建设施工合同纠纷一案，不服九江市浔阳区人民法院（2015）浔民二初字第268号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人九江县第二建筑工程有限公司上诉请求：请求二审改判被上诉人支付上诉人工程款158.4万元。事实与理由：一、一审有遗漏事实未查清。1、一审中上诉人陈述所收的440万工程款中，有30万并非上诉人涉及本案的工程款，而是被上诉人的法人原来挂靠在上诉人名下做工程时，通过上诉人账户划转的工程款，不是本案争议工程的工程款。2、一审中上诉人就新发生的一笔89000元工程款提出的增加诉讼请求，一审法院没有认可，剥夺了上诉人的合法权利。二、上诉人就鉴定内容从未给予代理人特别授权，同时签字的有关工程经办人李国清也没有上诉人的特别授权，上诉人并未同意由法院指定鉴定机构鉴定。三、本案涉及的工程是先施工后补合同并结算，工程交付使用两年后才补总决算和合同，双方对工程量及价格的约定均是真实意思表示，合同合法有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条、二十二条的规定，本案无需鉴定。被上诉人九江讯通新能源科技有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。一审法院认定事实：2012年1月11日原告与被告签订一份《钢结构施工合同》，合同约定：1、被告将其厂房钢结构项目发包给原告施工；2、工程造价208.8万元；3、工期为90天；4、工程价款的支付与结算：合同签订后10天内发包方支付不少于合同总价的20%，工程完工后必须支付30%，工程余款一年后的一个月内付清，如有拖欠，按银行同期贷款利息支付利息；2012年6月6日，原告与被告分别签订了《办公室装修工程合同》、《建筑与安装工程施工合同》。《办公室装修工程合同》约定：被告将其办公室、大厅、高档卫生间及员工卫生间装修项目发包给原告施工；工期一个月；合同价款832967.52元；合同签订后15天内发包方支付不少于合同总价的20%，工程完工后必须支付30%，工程余款一年后的一个月内付清，如有拖欠，按银行同期贷款利息支付利息。《建筑与安装工程施工合同》约定：被告将其厂房内部电缆沟、配电房参观通道墙体加高等11个项目发包给原告施工；工期为250天；合同价款1866400元，合同签订后15天内发包方支付不少于合同总价的20%，工程完工后必须支付30%，工程余款一年后的一个月内付清，如有拖欠，按银行同期贷款利息支付利息。2013年1月17日，原告与被告分别签订三份《工程施工（安装）合同》，被告分别将厂房屋面排水及屋顶避雷、车间墙面刮白、工程修补及维修项目以包工包料的形式发包给原告施工，合同价款分别为：70000元、96705元、580000元。上述合同中，除《钢结构施工合同》外，均系先施工完毕再补签合同。对于钢结构工程，原、被告双方于2012年4月25日办理了竣工验收手续。上述工程项目完工后均全部交付被告使用，期间被告共通过银行转账汇给原告工程款440万元。原告经自己结算，被告尚欠其工程款158.4万元，故诉至法院。本案在审理过程中，经被告申请，原告同意由法院指定鉴定结构对上述施工合同的全部工程量及造价进行司法鉴定，故本院就上述所有施工合同的工程量及造价于2015年4月10日委托九江市司法鉴定中心做司法鉴定，2015年9月，九江市司法鉴定中心出具了《鉴定意见书》，鉴定结论为：总工程价款为：4132587.18元。被告预交了鉴定费12万。经原告申请，原审法院通知了该鉴定意见的鉴定人王某到庭接受了双方当事人的询问。原审法院认为：原、被告签订的上述六份施工合同均系双方自愿签订，均合法有效，原告按施工合同内容已全部完成并全部交付被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，虽部分工程未办理竣工验收手续，但原告已全部交付被告使用，可以认定原告已全部完成施工。本案在审理期间，因被告提出要求对九江县第二建筑工程有限公司施工的工程量及工程造价进行鉴定，原、被告明确知晓该次司法鉴定的事项，原告方未提出异议，双方同意由法院指定鉴定机构委托鉴定。在庭审过程中司法鉴定人王某接受原、被告委托代理人的询问，并对相关鉴定问题作出相关解释，故本院对原告提出的对司法鉴定意见的异议不予采纳。根据审理，原告承认收到了被告440万元，并陈述其中30万元非本案涉及的工程款，但未能向法庭提交相关的证据，对此本院对原告该主张不予确认；基于鉴定的总工程价款为：4132587.18元，小于被告已支付的工程款，故原告主张被告尚欠工程款的依据不足，本院对原告要求被告支付剩欠工程款的诉讼请求不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告九江县第二建筑工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费19056元、鉴定费12万元，由原告九江县第二建筑工程有限公司负担。本案二审期间，上诉人提供1、《增加工程现场签证单》、《工程竣工验收单》、《江西省基本建设项目建筑安装工程决算审核表》各一份，证明本案涉案工程均有签证单及被上诉人的法人确认工程合同的总造价，无需鉴定且鉴定结论不准确。对以上证据被上诉人的质证意见为认可鉴定结论；2、《证明》一份，证明本案有部分工程未结算工程款，对此被上诉人认为与本案无关；3、《中国建设银行联网业务入账通知单》、《收据》、《建行进账单》、《转账支票存根联》、《借款单》，证明已付工程款中有30万并非是付给上诉人的工程款，被上诉人对此不予认可。被上诉人在二审期间未提交证据。二审认可一审查明事实。本院经审理认为，本案第一个争议焦点为本案一审中所作鉴定程序是否合法。上诉人上诉称上诉人在一审中并未同意由法院指定鉴定机构对本案争议工程造价进行鉴定。经本院核实，本案上诉人在一审中授权其委托代理人的授权范围为特别授权，而其委托代理人在一审中同意对本案争议工程的工程量进行鉴定，因对工程工程量进行鉴定，其目的就是为了计算工程造价，且一审法院决定就本案涉案工程的工程量与总造价均进行鉴定，就该鉴定范围向双方进行了告知，本案上诉人的委托代理人表示同意，并全程参与了该鉴定包括选定鉴定机构在内的鉴定程序，故上诉人在二审中称本案争议工程无须鉴定，一审中也未授权代理人同意就本案涉案工程进行鉴定的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。本案第二个争议焦点，上诉人提出已付工程款中有30万并非是付给上诉人的工程款。经二审查明，该30万分两笔由本案被上诉人分别于2011年10月25日和2012年1月11日汇给了本案上诉人，上诉人诉称该两笔款项实际上由本案被上诉人的现法人在挂靠上诉人期间领取，并非上诉人自己领取，该事实系上诉人的内部管理问题，与本案无关，上诉人可就该事实另案起诉。综上，原审判决事实清楚，适用法律分正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费用19056元，由上诉人九江县第二建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　刘　欣代理审判员　熊　涛代理审判员　敬鸿林二〇一六年十月二十日书　记　员　胡芯瑜微信公众号“”