（2016）渝02民终1670号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-12-26

案件名称

卢生鸿与重庆宏耀建设（集团）有限公司挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

法院

重庆市第二中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

卢生鸿,重庆宏耀建设（集团）有限公司

案由

挂靠经营合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

重庆市第二中级人民法院民事判决书（2016）渝02民终1670号上诉人（原审原告）：卢生鸿，男，1972年2月8日出生,汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：郑渊，重庆开锦律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨柳，重庆开锦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆宏耀建设（集团）有限公司，住所地重庆市万州区。法定代表人：丁航，系该公司董事长。委托诉讼代理人：冯萍，重庆康实律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁耀(重庆宏耀建设（集团）有限公司职工)，男，汉族，1951年8月20日出生，住重庆市万州区。上诉人卢生鸿因与被上诉人重庆宏耀建设（集团）有限公司（以下简称宏耀建司）挂靠经营合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初2287号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢生鸿上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初2287号民事判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由宏耀建司承担。二审中，卢生鸿变更上诉请求为：1.维持重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初2287号民事判决第一项；2.改判宏耀建司返还卢生鸿431196.59元（其中，业务管理费215598.3元、承包管理费107799.15元、检测费107799.15元）；3.本案一、二审诉讼费用由宏耀建司承担。上诉事实与理由：1.一审认定卢生鸿以宏耀建司名义将涪南公路路面改造工程A1标段（汤家院子—马鞍山）的透油层和沥青砼部分实际分包给智翔公司施工，与事实不符。（1）卢生鸿未参与分包合同的签订。宏耀建司与智翔公司签订《沥青砼路面工程分包合同》时，卢生鸿并未参与该合同的签订，不是该分包合同的当事人。（2）卢生鸿未参与分包合同的履行和结算。宏耀建司在分包合同项下的工程完工后之后向智翔公司出具了《项目完税分割证明》，并根据该结算凭据向智翔公司支付了相应工程款项，该分包合同的履行和结算均由宏耀建司实际参与并管控。卢生鸿既未参与该分包合同的签订，也未参与该分包合同的履行和结算。因此，卢生鸿与分包合同和分包工程无关；2.卢生鸿按照宏耀建司的要求垫付了整个工程涉及的税费，但垫付行为并不等同于卢生鸿同意承担未实际施工部分的税费。卢生鸿仅应承担实际参与施工部分的相关税费，不应承担宏耀建司分包给智翔公司的部分工程对应的税费；3.一审对涉案工程款项支付的认定有误。（1）一审根据实际收款金额的大小认定宏耀建司仅为卢生鸿领取工程款提供财务手续，与事实不符。宏耀建司委托中龙公司直接向卢生鸿支工程款以及采取何种方式向卢生鸿支付工程款，卢生鸿无法干涉；（2）卢生鸿并未签字同意向智翔公司支付710万元。卢生鸿应宏耀建司要求在智翔公司450万元收据以及彭仁刚260万元收条上签字及批注，仅是卢生鸿对宏耀建司支付该两笔款项的知晓批注而非支付批准。其中，彭仁刚260万元收条的形成时间与卢生鸿签字时间相差一年，将卢生鸿签字行为认定为批准支付的行为与常理不合。一审将前述两笔款项直接相加后据此认定卢生鸿同意向智翔公司支付的工程款有710万元的事实认定错误。宏耀建司答辩，1.卢生鸿关于其不知道分包事务、其与分包合同和分包工程无关的诉称内容不属实。沥青路面施工需要具备相应资质，卢生鸿不具备相应资质所以才找智翔公司来施工。卢生鸿在与智翔公司协商好具体条款之后只是持该分包合同到宏耀建司加盖了宏耀建司的印章。基于宏耀建司与卢生鸿之间挂靠关系，宏耀建司也才在分包协议上加盖了印章。对此，工程进度情况以及工程款项领取情况可以证明，卢生鸿作为整个工程的负责人对全部工程申请办理结算的证据以及卢生鸿承诺于2010年9月25日向宏耀建司承诺提供整个工程成本发票等证据，亦可证明；2.虽然重庆市第三中级人民法院作出的生效判决认定宏耀建司与智翔公司之间的分包协议成立，但挂靠关系存在对内和对外两个方面，宏耀建司基于与卢生鸿之间存在的挂靠关系对外承担责任之后，宏耀建司与卢生鸿内部之间应按挂靠协议来承担责任。基于挂靠关系，卢生鸿是工程的实际负责人，智翔公司是卢生鸿的分包商。而且，卢生鸿在将工程分包给智翔公司过程中获得的利润有58万余元。分包合同中，卢生鸿与智翔公司没有约定管理费用和税费的负担，与宏耀建司没有任何关系；3.整个工程竣工决算以及每次进度申报均由卢生鸿签字认可，且均由卢生鸿统一申报并办理。智翔公司涉案450万元的收据之上，有卢生鸿同意支付的签字。涉案260万元的收条，卢生鸿签字并批注“此款从2009年12月31日前交委支付的1280万元工程款中支付”。前述两笔支付给智翔公司的工程款均系卢生鸿同意支付之后才进行支付。因此，卢生鸿关于未同意支付前述两笔金额共计710万元工程款的上诉理由与事实不符。请求：驳回上诉，维持原判。卢生鸿向一审法院起诉请求：1.判令宏耀建司立即返还卢生鸿代付的业主管理费215598.30元、宏耀建司承包管理费107799.15元、试验检测费107799.15元、税费356616.05元，合计787812.64元；2.本案诉讼费由宏耀建司承担。一审法院认定的事实：2008年4月22日，宏耀建司与重庆市涪陵区中龙交通建设有限公司（以下简称中龙建司）签订《合同协议书》，约定中龙建司将X2595涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）工程承包给宏耀建司，工程总价25428014元。同日，卢生鸿作为乙方与宏耀建司作为甲方签订《工程项目内部施工管理承包协议书》，约定甲方将其承建的X2595涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）工程内部承包给乙方施工；工程范围：本工程设计范围内的基础、主体、装饰装修、总表后端水电安装、环境及现有土石方等全部工程内容总承包；工程总金额25428014元；承包方式：由乙方对该工程项目按照甲方签订的建设工程施工合同及补充协议、质保书、合作协议、安全生产合同书中的全部内容、要求及责任实行全承包，并对该工程项目的质量、安全、资金、进度、保证金以及人工工资、材料采购、机械设备、工用具、施工标牌等一切与工程有关的投入负全部责任；工程项目承包利润分配：甲方获得的工程项目承包利润固定为工程总造价的1%，该部分利润在前两次工程拨付中按比例扣除，剩余部分的利润作为承包奖励由乙方获得；工程款的拨付及管理：所有工程款（包括但不限于乙方收取的保证金、工程业主方拨付的工程款）必须划入甲方指定的专用账户，接受甲方财物监督。甲方收到每笔工程拨款后，除前两次按比例扣除固定的工程项目承包利润外，对其后的每笔款将扣留该笔款项的1%作为履约保证金，其余部分在五天内（节假日顺延）拨付给乙方。履约保证金在无违约的情况下待乙方交清税票、发票、档案资料后返还乙方0.5%，剩余部分待本协议完全履行完毕后，向乙方返还。未经甲方授权乙方不得直接向工程业主方领取或要求拨付工程款；乙方在该工程项目所发生的一切债务，由乙方承担全部责任，自行清偿；工程的税收及结算：该项目所发生的所有税费由乙方支付。工程支出发票、税票必须向甲方提交符合国家规定的正式发票，随着工程进度逐月交到甲方财务部入账；本协议及相关补充文件没有约定的，参照甲方与重庆市涪陵区中龙交通建设有限公司签订的与本工程项目有关的一揽子协议的约定等。承包协议签订后，卢生鸿进场施工。2008年7月6日，宏耀建司与重庆市涪陵区公路工程质量检测中心签订《试验检测委托合同》，合同约定宏耀建司将X2595涪南公路路面改造工程A1合同段工程试验检测工作委托重庆市涪陵区公路工程质量检测中心实施，工程检测费按照合同价款1%暂定为25.428万元（2542.8万元×1%），工程竣工验收后检测费按照宏耀建司与施工单位决算的工程价款为准结算，并支付差额部分检测费。2008年9月24日，宏耀建司与重庆市智翔铺道技术工程有限公司（以下简称智翔公司）签订《沥青砼路面工程分包合同》，约定由宏耀建司将涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）的透油层和沥青砼部分分包给智翔公司施工；工期2008年9月底至2008年11月底；合同包干单价为70元/平方米，单价包括完成该工程项目的人工费、材料费、机械费、施工用水电费、管理费、措施费、利润、税金检测费、工程质量缺陷修复费等所有费用；合同价款暂定为9386692元等。合同签订后，智翔公司进场施工，并于2009年1月12日将该部分工程交付使用。宏耀建司在该部分工程完工后按照《沥青砼路面工程分包合同》约定向智翔公司出具了《项目完税分割证明》，该证明载明：智翔公司施工的涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）沥青路面工程价款为10779914.76元，宏耀建司代扣代缴各种税费867095.78元，其中应分割给智翔公司的税费总额为356616.05元。2009年5月30日，卢生鸿以宏耀建司涪南公路A1标段项目负责人名义与中龙建司签署《涪南公路路面改建工程项目路面工程竣工结算表》，该表载明工程总价为26414326.55元。后经审计确定该工程总造价为26275629.68元。在履行上述涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）工程过程中，中龙建司（现更名为重庆市涪陵交通旅游建设投资集团有限公司）实际向宏耀建司支付工程款26275629.68元：其中2008年11月7日委托涪陵区交通委员会直接支付给卢生鸿290万元；2008年12月2日直接支付给卢生鸿200万元；2009年1月15日受宏耀建司付款委托直接支付卢生鸿560万元；2009年1月22日受宏耀建司付款委托直接支付卢生鸿20万元；2009年9月30日受宏耀建司付款委托直接支付卢生鸿210万元；2010年2月8日受宏耀建司付款委托直接支付卢生鸿2510744.91元，支付给李云勇450万元，合计7010744.91元；2010年9月25日受宏耀建司付款委托直接支付卢生鸿180万元，支付给智翔公司120万元（该款受智翔公司付款委托实际支付到四川腾达路桥公司），合计300万元；2011年1月28日支付宏耀建司200万元（扣取业主管理费40000元，实际领取196万元）；2014年12月18日支付宏耀建司1464884.77元。中龙公司在付款同时按照工程款26275629.68元的2%扣取了业主管理费525512.59元（2008年11月13日58000元，2009年1月16日152000元，2009年1月23日4000元，2009年9月30日42000元，2010年2月9日140214.89元、2010年9月26日60000元，2011年1月28日40000元，2014年12月18日29297.70元）。卢生鸿以宏耀建司名义按照工程款26275629.68元交纳了相关税费867974.71元（2008年11月7日95700元，2008年12月2日66000元，2009年1月15日184800元，2009年1月22日6600元，2009年9月30日69300元，2010年2月8日231354.58元，2010年9月25日99000元，2011年1月27日66000元，2014年11月28日49220.13元）。在此过程中，卢生鸿向宏耀建司按工程款的1%交纳承包管理费266000元（2009年9月29日130000元，2010年2月8日70000元，2010年9月25日30000元，2011年1月28日36000元）；卢生鸿按照工程款的1%向重庆市涪陵区公路工程质量检测中心（现更名为重庆枳路建筑工程质量检测有限公司）交纳检测费170000元（2009年1月20日20000元，2009年3月2日50000元，2009年6月30日100000元）。同期，卢生鸿以收款人的身份在宏耀建司记账的2008年11月7日计税金额290万元、2008年12月2日计税金额200万元、2009年1月15日计税金额560万元、2009年1月22日计税金额20万元的税务发票上签字；2009年9月29日，卢生鸿给宏耀建司出具收取工程款款210万元的收条；2010年2月8日，卢生鸿给宏耀建司出具收取工程款款2510744.91元的收据；同日，卢生鸿在智翔公司出具给宏耀建司的收取工程款款450万元的收据上批注“同意支付”，该收据同时注明“请直接支付给李云勇”；同日，卢生鸿在收款人彭仁刚出具给宏耀建司的收取工程款260万元的收条上批注：此款是从2009年12月31日前交委支付的1280万元工程款中支付；2010年9月25日，卢生鸿的出纳黄娟给宏耀建司出具委托，将180万元工程款转入卢生鸿个人账户；2011年1月28日，卢生鸿给宏耀建司出具收取工程款96万元的收条，智翔公司给宏耀建司出具收取工程款100万元的收条。2015年4月13日，智翔公司以建设工程施工合同纠纷一案向重庆市涪陵区人民法院起诉宏耀建司，要求宏耀建司支付工程欠款1479914.76元及违约金。2015年10月19日，重庆市涪陵区人民法院作出（2015）涪法民初字第02260号民事判决书，认定智翔公司施工的涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）沥青路面工程价款为10779914.76元，宏耀建司代扣代缴各种税费867095.78元，其中应分割给智翔公司的税费总额为356616.05元，双方确认宏耀建司已付工程款930万元，遂判决宏耀建司支付智翔公司工程欠款1479914.76元及从2015年4月13日起至付清之日止按每日1‰的违约金。宏耀建司不服该判决，上诉至重庆市第三中级人民法院，该院于2016年3月18日作出（2016）渝03民终246号民事判决书，认定智翔公司在二审中同意扣除税收数额356616.05元，宏耀建司应支付智翔公司工程欠款1123298.71元，遂改判宏耀建司支付智翔公司工程欠款1123298.71元及从2015年4月13日起至付清之日止按月息2%计算的违约金。该判决生效后，宏耀建司履行了该判决所确定的义务。卢生鸿与宏耀建司签订《工程项目内部施工管理承包协议书》时，卢生鸿不是宏耀建司员工，双方无劳动合同关系。2010年9月25日，卢生鸿向宏耀建司出具《承诺书》：“重庆宏耀建设（集团）有限公司：由我卢生鸿内部承包的涪南汤龙段路面改造工程A1标段工程，因需提供给公司该工程成本发票尚未交齐。本人在此郑重承诺，在涪陵区交委对该工程下次付工程款时，本人将按要求提供齐全该工程成本发票，否则公司应该支付我的工程款不予支付”。一审法院认为，卢生鸿不是宏耀建司的员工，双方无劳动合同关系，卢生鸿与宏耀建司于2008年4月22日签订《工程项目内部施工管理承包协议书》，约定由卢生鸿内部承包宏耀建司承建的X2595涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）工程，双方形成挂靠经营合同关系。卢生鸿主张本案法律关系为内部承包合同关系不当，予以变更。根据双方签订的《工程项目内部施工管理承包协议书》的约定，卢生鸿应承担本案所涉工程的全部税、费，虽然在该工程的施工过程中，宏耀建司于2008年9月24日与智翔公司签订《沥青砼路面工程分包合同》，将涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）的透油层和沥青砼部分分包给了智翔公司施工，但卢生鸿于2009年5月30日以宏耀建司涪南公路A1标段项目负责人的名义与中龙建司签署了《涪南公路路面改建工程项目路面工程竣工结算表》，该结算是对涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段工程的整体结算，据此说明卢生鸿对宏耀建司分包给智翔公司的工程部分是知晓并认可的。根据卢生鸿提供的中龙建司的财务记账凭证和宏耀建司提供的财务记账凭证，宏耀建司仅为卢生鸿领取工程款提供财务手续。从工程款的实际领取看，宏耀建司仅于2011年1月28日领取200万元（扣取业主管理费40000元，实际领取196万元）、2014年12月18日领取1464884.77元，领取后转付了卢生鸿96万元，转付智翔公司100万元和法院判决确定的工程欠款1123298.71元。而卢生鸿直接从中龙公司领取了工程款1711744.91万元，直接签字同意支付给智翔公司的工程款有710万元，与卢生鸿主张其承建部分工程款金额为15495714.92元明显矛盾，据此说明，卢生鸿以宏耀建司的名义将涪南公路（汤家院子-龙潭段）路面改造工程A1标段（汤家院子-马鞍山）的透油层和沥青砼部分实际分包给了智翔公司施工的事实成立。同时，根据卢生鸿提交的交纳相关税、费的依据，该费用系按照该工程结算的整个工程价款26275629.68元为计算依据进行交纳，多数费用是在其以宏耀建司涪南公路A1标段项目负责人名义与中龙公司办理工程总结算之后，卢生鸿在长达数年的时间内并未对此提出异议，说明卢生鸿同意负担该部分税、费，也能佐证卢生鸿实际分包工程的事实。再者，根据卢生鸿于2010年9月25日给宏耀建司出具的《承诺书》的内容，卢生鸿应提供“涪南汤龙段路面改造工程A1标段工程的工程成本发票”，该承诺并未排除提供分包工程部分的工程成本发票，也能证明卢生鸿实际分包工程的事实成立。因此，卢生鸿主张为宏耀建司垫付了分包工程的相关税、费的事实不能成立，不予确认。但根据智翔公司起诉宏耀建司建设工程施工合同纠纷一案中，重庆市第三中级人民法院作出的（2016）渝03民终246号民事判决确定的内容，宏耀建司在转付智翔公司的工程余款中扣留了智翔公司因分包工程应承担的税费356616.05元，该部分税费已经由卢生鸿先行向税务机关交纳，宏耀建司应返还给卢生鸿。卢生鸿主张返还的其他费用没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第八十四条、第一百零六条第一款、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、重庆宏耀建设（集团）有限公司在本判决生效后五日返还卢生鸿代扣的税费356616.05元。二、驳回卢生鸿的其他诉讼请求。案件受理费11678元，保全费4520元，合计16198元，由卢生鸿负担8866元，由重庆宏耀建设（集团）有限公司负担7332元。二审中，卢生鸿向本院提供了宏耀建司出具给中龙公司的介绍信及委托书1组。拟证明：卢生鸿是涉案工程A1标段的项目经理。卢生鸿在相关资料以及单据上签字，仅系作为项目经理对工程量和工程款进行的确认，而不是表示卢生鸿同意将相关工程款支付出去。卢生鸿并未签字同意向智翔公司支付710万元工程款。宏耀建司质证意见：（1）前述证据均不属二审新证据；（2）前述证据均系复印件，而且，证据上面宏耀建司的公章以及原法定代表人梁耀的签名均是虚假的，不认可其真实性。二审中，宏耀建司向本院提供了工程竣工结算书、工程结算明细表、投标文件、工程竣工结算表和工程支付月报表各1份。拟证明：（1）宏耀建司与卢生鸿签订内部承包协议约定的工程范围、工程总价以及工期等内容，与宏耀建司与中龙公司签订合同约定的前述内容完全一致；（2）分包给智翔公司的工程包含在卢生鸿承包的工程范围之内，分包的单价、工程量与工程决算的相关数据相符。卢生鸿在智翔公司分包工程相关结算文件中签字认可。而且，卢生鸿在分包给智翔公司的工程中获取了利润；（3）卢生鸿作为涉案工程的负责人对整个工程2600余万元的支付明细表上签字认可，而且是在承包负责人栏进行的签字确认。卢生鸿是涉案整个工程的实际权利义务承受人。卢生鸿质证意见：（1）前述证据均不属二审新证据；（2）前述证据虽来源于业主方，但均由宏耀建司制作；（3）前述证据不能证明分包给智翔公司工程是由卢生鸿分包出去的；（4）卢生鸿在相关决算资料上签字仅是以项目经理身份进行的签字。本院认为，基于卢生鸿与宏耀建司之间的挂靠关系、卢生鸿作为涉案工程A1标段实际负责人全程参与工程施工和管理以及涉案工程支付月报表、结算明细表、竣工结算表、竣工结算书等均有卢生鸿签字的基本案件事实，宏耀建司关于卢生鸿为涉案工程实际负责人并以宏耀建司名义与智翔公司签订、履行涉案分包合同的事实主张，符合挂靠经营的惯常操作方式和日常生活经验法则。而且，宏耀建司所举证据能够证明其主张的前述事实存在具有高度可能性。因此，对卢生鸿关于其未参与涉案分包合同的签订、履行和结算的上诉理由，不予采纳；同理，卢生鸿关于其不知宏耀公司将工程分包给智翔公司进而按宏耀公司要求垫付了分包工程对应税、费的上诉理由，亦不采纳；本案中，支付给智翔公司的金额为450万元的工程款收据之上，卢生鸿不仅批注同意支付，而且在批注内容中明确了收取该笔工程款的具体主体。在收款人彭仁刚出具的工程款金额为260万元的收条上，卢生鸿批注“此款从2009年12月31日前交委支付的1280万元工程款中支付”，即使卢生鸿签字及批注的时间晚于该笔工程款的实际支付时间，卢生鸿的签字及批注行为亦属其对该笔款项支付的认可或确认。因此，卢生鸿关于其在前述收据、收条之上签字及批注的行为仅属确认工程量和工程款数额的知晓批注行为、而非同意支付工程款的同意支付行为的上诉理由，明显与其批注内容和本案实际相矛盾，故对前述上诉理由，亦不采纳。综上，卢生鸿的上诉理由均不成立，一审裁判依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7767.95元，由卢生鸿负担。卢生鸿预交二审案件费11678元，其中，多预交的3910.05元退还卢生鸿。本判决为终审判决。审判长　向　亮审判员　李洪武审判员　龙江莉二〇一六年十月二十日书记员　张　蕾关注公众号“”