（2016）晋09刑终253号
裁判日期: 2016-10-20
公开日期: 2016-11-11
案件名称
张莉莉生产、销售假药罪二审刑事判决书
法院
山西省忻州市中级人民法院
所属地区
山西省忻州市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
张某
案由
生产、销售假药
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款；《中华人民共和国刑法》：第一百四十一条第一款，第一百四十一条第一款，第六十七条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款
全文
山西省忻州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)晋09刑终253号抗诉机关原平市人民检察院。原审被告人张某，女，1975年10月29日出生，汉族，初中文化。2016年1月13日因涉嫌犯销售假药罪被忻州市公安局取保候审。原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人张某犯销售假药罪一案，于2016年7月5日作出（2016）晋0981刑初65号刑事判决。判后，原平市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，忻州市人民检察院指派检察员闫建斌、王谊军出庭履行职务，原审被告人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，被告人张某在本市永兴南路经营一所名叫“原平市原平福家园计生用品店”。2013年至案发前，一名南方口音男子多次向其推销保健品。被告人张某因该男子推销的“全鹿大补丸”、“蚁力神”、“金功夫”等14种保健品价格便宜，便在该男子未出示相关资质，也未主动要求其出示相关产品的批准文号等手续的情况下，便以付现金的方式多次购进上述保健品，并以零售的方式在其计生用品店内销售。2016年1月4日，忻州市食品药品监督管理局在其店内查获“全鹿大补丸”、“蚁力神”、“金功夫”等14种药品。经忻州市食品药品监督管理局鉴定，该局查获的14种药品，依照《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，按假药论处。2016年7月1日，经原平市人民法院委托，原平市司法局对被告人张某作出社区影响调查评估意见，结论为：张某在村居住期间没有不良表现，社会交往正常，无不良嗜好，其家庭成员、邻居及朋友认为对其进行社区矫正不会对周围社会环境造成不良影响，表示愿意积极配合司法行政机关做好对其的教育管理工作。故建议对张某适用社区矫正。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有报案材料；关于依法认定“全鹿大补丸”、“金功夫”等14种产品按假药论处的函；忻州市食品药品稽查队食品药品行政处罚文书、现场检查笔录、查封扣押物品通知书、扣押物品清单；忻州市公安局食品药品犯罪侦查支队接受证据材料清单、随案移送清单；个体工商户营业执照；调查评估意见书；张某常住人口基本信息表等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人张某违反相关法律规定销售假药，其行为构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人张某能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。根据被告人张某的犯罪情节和悔罪表现，结合原平市司法局建议对被告人张某适用社区矫正的社区影响调查评估意见，可对被告人张某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款之规定，判决被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金5000元。(罚金已缴纳)判后，原平市人民检察院提出抗诉，理由如下：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件，严格缓刑、免予刑事处罚的适用。对于适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。原平市人民法院仅对被告人张某适用缓刑，但未同时宣告禁止令，属适用法律错误。二审经审理查明的事实、证据与原判认定的一致。出庭检察员发表意见：支持原平市人民检察院的抗诉意见，应当对原审被告人张某宣告禁止令，建议二审法院依法改判。原审被告人张某未发表辩护意见。本院认为，原审被告人张某违反国家药品管理制度，在未取得药品经营资质的情况下，销售从非正规渠道购得的“全鹿大补丸”等产品，且该产品被忻州市食品药品监督管理局认定为假药，其行为已经构成销售假药罪。原判认定事实清楚，证据确实。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，对于犯销售假药罪并适用缓刑的，应当同时宣告禁止令，禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。故原判未对张某宣告禁止令系适用法律错误，应予纠正。原平市人民检察院的抗诉理由，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、撤销原平市人民法院（2016）晋0981刑初65号刑事判决；二、原审被告人张某犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；三、禁止张某在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。本判决为终审判决。审 判 长 侯 亮审 判 员 赵 耀代理审判员 胡正斌二〇一六年十月二十日书 记 员 张 宇 来源：