（2016）津02民终4177号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-11-04

案件名称

江苏宏大建设集团有限公司与秦继达、刘志兵建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

天津市第二中级人民法院

所属地区

天津市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江苏宏大建设集团有限公司,秦继达,刘志兵

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百四十四条，第一百七十条，第一百七十四条

全文

天津市第二中级人民法院民事判决书（2016）津02民终4177号上诉人（原审原告）：江苏宏大建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城镇燕山路50号。法定代表人：陈志斌。委托诉讼代理人：曹燕，女，该公司员工。被上诉人（原审被告）：秦继达。被上诉人（原审被告）：刘志兵。上诉人江苏宏大建设集团有限公司（以下简称江苏宏大公司）因与二被上诉人秦继达、刘志兵建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2015）滨民初字第0344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月11日立案后，依法组成合议庭，于2016年9月9日公开开庭进行了审理。上诉人江苏宏大公司的委托诉讼代理人曹燕，被上诉人刘志兵到庭参加诉讼。被上诉人秦继达经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理。本案现已审理终结。江苏宏大公司上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或依法改判支持江苏宏大公司一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院审理时程序错误。一审法院不要求证人出庭，上诉人申请法院调查，法院不予理睬。一审庭审笔录关键质证意见遗漏，对上诉人递交的完整证据不开庭质证。说好再次开庭也没有再开庭。上诉人补交的关键证据在一审卷宗中也没有出现。2、一审法院实体审理认定事实有误。上诉人2014年11月起诉本案，2016年5月18日收到判决书，历时一年半，期间仅开一庭，匆匆走过场；本案实体处理未按照国家和行业规定裁判，造成事实认定错误。3、一审法院适用法律错误。上诉人的证据已形象再现了一个劳务班组从承包开始到超拿工程款，答应返还不肯返还的过程，关于适用的法律法规“2004年劳动部22号文件”，上诉人当面提交庭后又邮寄一份给一审法院但该院未采用，却以上诉人证据不足判决。刘志兵辩称，不同意江苏宏大公司的上诉请求，其上诉请求无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。秦继达未出庭针对上诉人的上诉请求发表答辩意见。江苏宏大公司向一审法院起诉，请求依法判令刘志兵、秦继达：1、退还超付的工程款456521元；2、支付上述超付工程款的利息，从2012年12月20日至判决确定的给付之日止，利率按年利率24%计算；3、退还伙食费33158元；4、承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告江苏宏大公司成立于1989年4月4日，经营范围为凭房屋建筑工程施工总承包壹级和建筑装修装饰工程专业承包壹级资质，承接房屋建筑工程和建筑装修装饰工程，凭资质承接机电设备安装工程、钢结构工程、地基与基础工程、建筑幕墙工程等。2011年8月始，秦继达、刘志兵班组为江苏宏大公司承包的天津空港二手车市场施工工地进行水电安装劳务施工。2012年12月6日的《给排水电气工程分包浅谈备忘录》显示“建设方空港二手车交易市场有限公司、总承包方江苏宏大公司、水电班组承包人秦继达、刘志兵三方共同协商达成如下意见，并以此备忘：1、先行支付给秦继达及刘志兵人民币伍拾叁万元人民币，此款由空港二手车交易市场2012年12月6日下午代为现金支付，秦继达和刘志兵组自愿用个人房产作担保。2、领完工资后，工人于2012年12月7日中午前全部撤离二手车现场，留下秦继达、刘志兵两人于2012年12月7日中午开始汇同二手车宏大项目部、造价公司、监理公司、项目管理公司确认该班组已完成工程量的范围、质量、评估计算。2012年12月17日出审算结果，2012年12月21日全部付清，如秦继达和刘志兵组超拿了工资，则应退回江苏宏大公司，否则按秦继达和刘志兵组承诺书执行”落款为“总承包方江苏宏大公司、承包班组秦继达和刘志兵班组、监督主持方天津市空港规建局”。江苏宏大公司诉讼称其在工程未经竣工验收且未结算的情况下，预先向秦继达、刘志兵支付工程款530000元，秦继达、刘志兵共借用工程款903559元，其中生活费发放合计57500元，伙食费33158元，其他借款812901元。现其主张称要求秦继达、刘志兵返还其多付的工程款及伙食费等。一审法院认为，本案现有证据不能证明江苏宏大公司与秦继达、刘志兵之间存在关于涉案的天津空港二手车施工项目水电安装的工程分包关系，江苏宏大公司主张秦继达、刘志兵返还其超付的工程款及伙食费等，现有证据并不能证明相关款项全部实际支付给秦继达、刘志兵个人，也不能证明存在超付的事实，要求秦继达、刘志兵返还依据的证据不足。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：“驳回原告江苏宏大建设集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费8645元，由原告江苏宏大建设集团有限公司承担。”二审中，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘志兵未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对上诉人提交的证据1《承诺书》、证据2《借条》、证据3《承诺书》的真实性，因刘志兵认可其真实性，故本院对其真实性予以确认。证据4上诉人提交给一审法院的代理意见，属于当事人陈述。上诉人向本院递交的调查取证申请，因并非本案处理之必需且部分属于法律法规，不属于需法院依职权调取的证据范围，故不予调取。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案围绕建设工程分包合同的履行问题成讼。二审期间的争议焦点是：1、二被上诉人秦继达、刘志兵是否应返还江苏宏大公司超付工程款456521元、伙食费33158元及支付相应利息？2、一审法院对本案的审理是否存在程序违法问题？围绕争议焦点阐述如下：关于江苏宏大公司与秦继达、刘志兵之间是否存在关于涉案的天津空港二手车施工项目水电安装的工程分包关系的问题，依据本案在案证据显示，秦继达、刘志兵与江苏宏大公司签订有《给排水电气工程分包浅谈备忘录》，后，秦继达、刘志兵又两次签订《承诺书》，对于水电安装的工程分包及工程款的收领及向其他员工分发等工作均有明确记载，且二审期间对于上述证据的真实性，刘志兵均予以认可，秦继达经本院合法传唤未出庭参加诉讼，视为自愿放弃权利，本院结合本案其他证据内容认为，秦继达、刘志兵二人主张其仅为点工，即一般员工，同江苏宏大公司并非分包关系，该主张与在案上述证据记载的内容相悖，故该主张缺乏事实依据，本院不予支持。江苏宏大公司与秦继达、刘志兵之间存在关于涉案的天津空港二手车施工项目水电安装的工程分包关系，一审对此认定有误，本院予以纠正。关于江苏宏大公司主张秦继达、刘志兵返还江苏宏大公司超付工程款456521元、伙食费33158元及支付相应利息的问题，本院认为，江苏宏大公司主张秦继达、刘志兵返还上述超付的工程款等，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，江苏宏大公司对其主张应负有举证责任。然，江苏宏大公司对于其主张所举《工程量结算单》等证据，系其单方制作，并无其他单位、个人认证确认，故本院认为，江苏宏大公司所主张的超付工程款、伙食费金额，证据不足，本院难以支持。因其主张的超付工程款、伙食费金额证据不足，故其主张要求支付上述款项的利息，缺乏事实依据和前提，本院亦难以支持。综上，上诉人江苏宏大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决的处理意见并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8645元，由上诉人江苏宏大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李　静代理审判员　　李冬梅代理审判员　　刘建奇二〇一六年十月二十日书　记　员　　马　丽关注公众号“”