（2016）渝03民终2355号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-12-03

案件名称

杜登平与重庆市丰都县盾威保安服务有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

重庆市第三中级人民法院

所属地区

重庆市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

杜登平,重庆市丰都县盾威保安服务有限公司

案由

保安服务合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

重庆市第三中级人民法院民事判决书（2016）渝03民终2355号上诉人（原审原告）：杜登平，男，1956年12月5日出生，汉族，居民，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：罗雪，重庆万忠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市丰都县盾威保安服务有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道平东路六支路17号，统一社会信用代码915002305828343464。法定代表人：周世东，该公司经理。委托诉讼代理人：鲁宗英，重庆创辉律师事务所律师。上诉人杜登平因与被上诉人重庆市丰都县盾威保安服务有限公司（以下简称盾威保安公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市丰都县人民法院（2016）渝0230民初2302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜登平上诉请求：撤销一审判决第二项，增加判决盾威保安公司支付经济补偿金10000元、失业保险待遇10200元、垫付的2011年4月至2015年12月期间的养老保险费27441.60元、2011年4月至2013年7月期间的超时工资59892元、2011年至2013年期间节假日上班工资3034.50元、2011年4月至2013年期间交通费福利待遇1904元。事实和理由：1、为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不能因劳动者申请不缴就免除该义务；盾威保安公司举示的申请书是该公司单方制作后强迫我签字的，且我是向丰都县保安公司提交申请，不是向盾威保安公司提交该申请；虽然我已经以个人身份参加了养老保险，盾威保安公司也有义务为我转为参加有单位的职工养老保险。因此，我以盾威保安公司未为我缴纳社会保险为由提出解除劳动关系是成立的。2、我以个人身份参加了养老保险，按照规定缴纳了养老保险费，盾威保安公司因此没有负担应由用人单位缴纳的养老保险费，构成不当得利，应当返还给我。3、盾威保安公司未按时发放工资，也是我提出解除劳动关系的理由。盾威保安公司辩称：一审判决认定杜登以用人单位未为其缴纳社会保险而提出辞职，我公司认为杜登平是不服从公司工作安排，向我公司提出口头辞职的。因杜登平已经以个人身份参加了社会保险，故其在入职时向我公司出具了一份申请，要求将社会保险费发放给他，我公司也将该部分费用发给他了。对于社会保险费的征缴，不属于人民法院民事案件审理范围。杜登平向一审法院起诉请求：由盾威保安公司支付我经济补偿金10000元、失业保险待遇损失10200元、2011年4月至2012年10月期间的养老保险费18991.40元、2011年4月至2013年7月期间超时工资59892元、2011年至2013年法定节假日加班工资3034.50元、2011年4月至2013年期间的交通费904元、补足2016年1月工资1264元，共计105285.90元。一审法院认定事实：2011年4月1日，杜登平成为重庆市丰都县保安服务公司（全民所有制企业，以下简称丰都县保安公司）职工，并于同日被派遣到丰都县暨龙河变电站上班。杜登平入职时以其已参加城乡居民养老保险为由，向丰都县保安公司提交了申请书，请求丰都县保安公司将公司承担的社会保险费发放给自己，由自己到社保部门缴纳，因此产生的后果由自己承担。盾威保安公司于2011年9月23日成立并营运。丰都县保安公司将杜登平转到盾威保安公司上班，虽然用人单位改变了，但杜登平的工作地点、岗位及工作内容均未改变。丰都县保安公司解除与杜登平的劳动关系时未支付经济补偿金。丰都县保安公司于2014年12月9日注销。杜登平在丰都县暨龙河变电站工作至2013年7月31日，后被派到丰都县峡南溪吊唁厅、丰都县三峡技校、宏声广场展销现场、丰都县黄角堡吊唁厅等用工单位上班。杜登平在丰都县黄角堡吊唁厅上班至2016年1月18日被盾威保安公司召回等待安排工作。盾威保安公司在2016年1月给杜登平发放7天工资。在工作过程中，杜登平上班一周，可以轮休一周或两周。盾威保安公司拟安排杜登平到新用工单位工作，于2016年1月29日电话通知杜登平到公司协商，并要求其三天后答复。但杜登平不愿到新用工单位，希望在原用工单位上班。杜登平与盾威保安公司协商未果，于2月2日以盾威保安公司未给其缴纳社会保险费为由，根据《劳动合同法》第三十八条（三）项的规定，请求解除劳动关系，并于同日将解除劳动关系通知书通过邮政速递方式寄交盾威保安公司。杜登平于2月4日电话答复盾威保安公司经理说，不到新用工单位上班，不到公司来了。盾威保安公司于同年2月14日收到杜登平寄交的解除劳动关系通知书，于次日给杜登平复函。该复函称：你寄交的解除劳动关系通知书已收悉，因你原工作单位精简人员，公司于2016年1月29日通知你于2月1日上午9时到公司协商调整你的工作岗位；2月4日你明确答复不愿意到新单位上班，自愿辞职；你与公司的劳动关系已于2016年2月4日解除，现你又以（公司）未缴纳社会保险费为由解除劳动关系的行为无效；你入职时已参加城乡居民社会养老保险，请求将公司承担的保险费发放给你，并愿意承担由此产生的一切法律后果，所以公司不应承担你的相关费用。丰都县保安公司及盾威保安公司在杜登平上班期间，已将公司承担的保险费部分发放给了杜登平。杜登平以个人身份参加了社会养老保险，在2011年至2015年期间缴纳养老保险费分别为4240.80元、4807.20元、5448元、6112.40元、6823.20元。杜登平于2016年6月15日向丰都县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求支付经济补偿金10000元、失业保险待遇10200元、养老保险费18991.40元、加班工资3034.50元、加点工资59892元、交通费1904元、工资1264元。该仲裁委员会收到仲裁申请后五日内未立案。一审法院认为，盾威保安公司以杜登平在2016年2月4日电话中答复不来单位了，而视为杜登平已申请辞职的理由不成立。在庭审中杜登平对电话录音有异议，且未有书面辞职申请予以佐证。所以盾威保安公司主张杜登平已于2016年2月4日辞职的事实，不予确认。杜登平虽于2016年2月2日书写辞职申请，但盾威保安公司于2月14日收到辞职申请。该辞职申请的生效时间应以盾威保安公司收到辞职申请的时间为准。因此，杜登平辞职时间应是2016年2月14日。杜登平在入职时以其已参加个人社会养老保险，请求用人单位将单位应承担的社会保险费发给其本人，而用人单位也按照其请求将其应当承担的社会保险费发放给了杜登平。在此种情形下，盾威保安公司在其将应承担的社会保险费发放给杜登平后，就不存在再缴纳社会保险费的问题。现杜登平以盾威保安公司未缴纳社会保险费为由申请辞职，其辞职理由不成立。杜登平申请辞职的理由不成立，其辞职属于自愿辞职，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的支付经济补偿金的条件。同时，其自愿辞职不属于“非因本人意愿中断就业”的情形，也不属于支付失业保险待遇的范围。因此，杜登平提出的支付经济补偿金、失业保险待遇损失的诉讼请求，不予支持。杜登平以个人身份参加社会养老保险，其缴纳社会养老保险费的比例为20%。杜登平在庭审中举示的有关缴纳个人养老保险费的证据，只能证明系其缴纳的本人社会保险费，不属于为单位垫缴的社会养老保险费。该部分养老保险费系由杜登平自己承担，不应由单位承担。因此，杜登平提出的由盾威保安公司支付垫缴养老保险费的诉讼请求，不予支持。杜登平在上班中可以休息，也可以与其他保安队员轮休。其实行的是一种不定时工作制。根据《工资支付暂行规定》第十三条第四款的规定，“实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定”（加班加点的规定）。因此，杜登平提出的支付加班工资及法定节假日工资的诉讼请求，不予支持。杜登平主张支付上班期间的交通费904元，但其在庭审过程中，未举示交通费的票据，也无法律依据。因此，对杜登平提出的支付交通费的诉讼请求，不予支持。杜登平自从2016年1月18日被盾威保安公司召回后，虽然未上班，但双方未解除劳动关系，直至同年2月14日才解除劳动关系。盾威保安公司只支付杜登平1月份7天的工资，但未支付1月8日至2月13日期间的工资。在此期间，盾威保安公司应支付该期间的工资。盾威保安公司未举示杜登平的工资标准等方面的证据，应承担举证不能的不利后果。故按杜登平主张的工资标准2000元/月进行计算，盾威保安公司应支付杜登平的工资为2467元。虽然杜登平未请求2月份的工资，但为方便当事人诉讼和节省审判资源，故一并进行判决。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、及《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、盾威保安公司于判决生效后三日内支付杜登平2016年1月8日至2月13日期间的工资2467元；二、驳回杜登平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由杜登平负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院二审补充查明：2012年7月起，盾威保安公司每月分两次发放杜登平工资。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，关于杜登平与盾威保安公司之间解除劳动关系的原因问题。盾威保安公司于2016年1月18日将杜登平从原工作岗位召回后，双方就变更杜登平工作岗位事宜进行协商，因未协商一致，杜登平于同年2月2日向盾威保安公司邮寄解除劳动关系通知书，表明其因盾威保安公司未为其缴纳社会保险而提出解除劳动关系。盾威保安公司于同月14日收到该解除劳动关系通知书。因此，双方解除劳动关系的原因系杜登平因盾威保安公司未为其缴纳社会保险费而提出解除劳动关系。一审判决对此认定正确，应予维持。关于盾威保安公司是否应当支付杜登平经济补偿金、失业保险待遇、养老保险费、加班加点工资、交通费等问题。关于经济补偿金。杜登平在入职原丰都县保安公司时向该公司提交申请，要求该公司将社会保险费发放给他，由其自己缴纳社会保险费。后丰都县保安公司将杜登平安排到盾威保安公司工作，杜登平仍在原工作岗位工作，属于被动变更用人单位，杜登平与丰都县保安公司之间的权利义务关系由盾威保安公司承继；且盾威保安公司亦按月支付了杜登平社会保险费。虽然用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的法定义务，但劳动者自愿由其自己缴纳社会保险费，系对自身权利的合法处分，用人单位对此并无过错。因此，杜登平现以盾威保安公司未为其缴纳社会保险费为由解除劳动关系，并据此要求盾威保安公司支付经济补偿金有违诚信，盾威保安公司不应支付杜登平经济补偿金。杜登平在离职时并未提出盾威保安公司未足额支付其劳动报酬，现其提出该项理由不能成为盾威保安公司支付其经济补偿金的理由。因此，杜登平要求盾威保安公司支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于失业保险金。《重庆市失业保险条例》第四十四条第二款规定，非因本人意愿中断就业包括符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（二）项、第（三）项规定与用人单位解除劳动关系，即用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的、用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。本案，杜登平以用人单位未为其缴纳社会保险费为由与盾威保安公司解除劳动关系，不属于非因本人意愿中断就业，不能获得失业保险待遇，盾威保安公司不应支付杜登平失业保险金损失。杜登平的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于养老保险费。杜登平在入职时申请将社会保险费发给自己，由其自行缴纳社会保险费，盾威保安公司依约每月发放社会保险费给杜登平，现杜登平要求盾威保安公司支付已缴纳的养老保险费无事实依据，该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于加班加点工资。根据查明的事实，杜登平上班一周，可以轮休一周或两周，结合其工作岗位为保安，其在工作时间内是遇事才处理，没有事情时则可处于相对休息状态，且值班时间也包括处理一日三餐等生活事项的时间，并非完全处于劳动状态，故杜登平的工作时间为不定时工作制，其工作时间和劳动报酬不能完全按照标准工时制来计算。因此，杜登平主张盾威保安公司支付其加班加点工资于法无据，对该项上诉理由，本院不予采纳。关于交通费。杜登平入职时，双方并未约定上下班交通费如何负担的问题，该项福利待遇属于用人单位的自主用工权范围，故对杜登平的该项上诉理由，本院不予采纳。综上所述，杜登平的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杜登平负担。本判决为终审判决。审　判　长　　李川代理审判员　　吴聪代理审判员　　冯超二〇一六年十月二十日书　记　员　　李泓微信公众号“”