（2016）浙02民终2688号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-11-09

案件名称

徐保钢与浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司劳动合同纠纷二审民事判决书

法院

浙江省宁波市中级人民法院

所属地区

浙江省宁波市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

徐保钢,浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司

案由

劳动合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

浙江省宁波市中级人民法院民事判决书（2016）浙02民终2688号上诉人（原审原告）：徐保钢，男，1960年10月9日出生，汉族，住宁波市江北区。委托代理人：张帅军，浙江欧硕律师事务所律师。委托代理人：周玲玲，浙江欧硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司。住所地：宁波市江北区新马路**号。负责人：石利军，该支公司副总经理。委托代理人：叶甬蓉，浙江浙甬律师事务所律师。上诉人徐保钢因与被上诉人浙商财产保险股份有限公司宁波中心支公司（以下简称浙商保险公司）劳动合同纠纷一案，不服宁波市江东区人民法院于2016年6月29日作出的（2015）甬东民重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷和询问当事人，事实已核对清楚，决定径行判决。本案现已审理终结。徐保钢上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、双方当事人之间存在劳动关系，有充分的证据予以证明，且证据已经达到高度盖然性。1.双方当事人2012年7月1日签订的劳动合同中，双方对劳动合同的期限、工作岗位以及工资标准等内容进行了明确约定。被上诉人最终对劳动合同中公章的形成时间以及真实性的鉴定撤回了申请。故被上诉人没有合理合法的理由对该劳动合同的真实性予以否认，故一审法院对该份劳动合同的证据三性应当予以认定。2.除劳动合同外，上诉人还提供了银行账单证明每个月都有相应的工资支付凭证及纳税证明，证明被上诉人向上诉人已经支付部分工资的事实。且2012年7月2013年9月期间，上诉人的个税由被上诉人缴纳。综上，上诉人所提供的三组证据强有力的证明双方当事人之间存在劳动关系。按照司法实践，一般情况下，只有具备上述三项证据中的任何一项证据，劳动关系基本都是可以确认的。另外，证人包海红、范某、周俊鑫的证言也证实上诉人是被上诉人的员工，是甬三营业部的经理。二、一审法院认定上诉人未举证证明其工作岗位，工资组成且汇款款项转至原负责人之子周静远卡内，且无法提供任何会议签到记录、承接的保单业务、客户信息等证明其履行了劳动义务，故认为上诉人提供的证据未达到高度盖然性，主张的劳动关系不成立。上诉人认为一审法院对该部分事实及举证责任分配明显错误，理由如下：1.根据上诉人提供的劳动合同已经明确工作岗位是“销售”，上诉人是甬三营业部的经理，证人包海红、范某、周俊鑫等均可以证实其具体岗位是甬三营业部的��理。鉴于保险行业销售人员工作性质，销售人员不实行全面考勤也是符合行业行情的。2.上诉人已经向法院作出说明，鉴于上诉人与周静远之间存在借贷（垫资款）关系，故其每月工资到账后分期还给周静远，也是合情合理的解释。3.会议签到记录、承接的保单业务、客户信息等重要材料按照社会经验均是由作为用人单位的被上诉人保存，上诉人是一名普通员工，不可能保留上述材料。因此一审法院将上述证据的举证责任分配给上诉人明显错误。三、一审法院对部分证据认定错误。1.一审法院对被上诉人提供的第三组证据现场检查事实确认书、公文处理单、整改报告等证据予以认定明显不对，该证据系复印件，真实性都无法确认，如何结合其他证据予以采信。2.证人包海红、范某即使与被上诉人也存在诉讼，但两位证人的诉讼请求与事实和理由与上诉人的明显不一致��应当认定不存在法律上的利害关系。四、被上诉人在一审中称上诉人是其单位虚挂业务人员。但其提供的证据中显示上诉人并非虚挂业务人员。上诉人认为，即使是虚挂人员也是被上诉人内部管理所造成的，但虚挂人员本身与单位签有劳动合同，确实是存在劳动关系。被上诉人作为用人单位，不能将其管理过程中造成的疏忽问题转嫁到由上诉人来承担。综上所述，一审判决认定事实错误，上诉人提供的证据能够形成完整的证据链，推出上诉人与被上诉人之间存在劳动关系的事实。浙商保险公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人关于工资、经济补偿金、赔偿金等部分请求已经超出了仲裁请求范围，未经仲裁前置程序，而在一审中直接增加，应当予以驳回。上诉人与被上诉人之间并不存在劳动关系。上诉人关于工资、运营费用、经济补偿金、赔偿金、社保等诉讼请求都是依附于劳动关系存在的，故应当不予支持。徐保钢向一审法院起诉请求：一、浙商保险公司支付徐保钢2013年8月至2014年2月期间拖欠的工资90319.86元、运营费用138899.74元，合计229219.60元（上述费用暂计至2014年2月，自2014年3月起工资按月基本工资4000元，提成工资按保费收入的1%计，运营费用按保费收入的2%计）；二、浙商保险公司因克扣工资支付徐保钢经济赔偿金229219.60元及补偿金57304.90元，合计286524.50元（针对第一项诉讼请求，以后的费用作相应调整）；三、浙商保险公司向徐保钢支付未签订劳动合同的双倍工资差额159397.54元；四、浙商保险公司按社会保险经办机构规定的缴费比例补办补缴徐保钢2012年6月至今的社会保险费，如无法补缴，则赔偿徐保钢上述费用损失。在审理过程中，徐保钢自愿撤回第三项诉讼请求。一审法院审理认定：徐保钢与浙商保险公司于2012年7月1日签订劳动合同一份，约定：合同期限为2012年7月1日至2015年6月30日，其中2012年7月1日至2012年12月31日为试用期；徐保钢担任销售工作，并参照《浙商财产保险股份有限公司销售系列管理办法》标准；试用期月劳动报酬依公司销售人员薪酬考核办法，试用期满后，按浙商保险公司的薪酬管理制度执行；浙商保险公司在次月15日前发放徐保钢当月工资。附件部分约定：销售人员的考核依据《宁波中心支公司经营管理及考核办法》执行（合同期间以当年新出台的考核办法为准），徐保钢如不能达到考核办法的合格标准，在经过一定的培训后，仍不能达到考核办法的合格标准的，浙商保险公司可根据劳动合同法第四十条第二项的规定解除劳动合同。试用期内徐保钢如不能达到考核办法的合格标准的，无需经过培训，浙商保险公司可根据劳动合同法第三十九条第一项规定解除劳动合同。2012年8月至2013年8月期间，浙商保险公司每月中旬均通过尾号为3089或0224的银行账户向徐保钢名下工商银行尾号为6505的账户内汇款，款项不等，但均在10000元以上，显示名目为“支付”或“浙商”。2013年9月起，该账户内仅在2013年9月17日、11月22日、12月27日间汇入6872元、1000元、5000元，显示名目为“浙商”。2013年2月至2013年9月，徐保钢均在收到浙商保险公司汇款后一周内将该账户内款项取整汇至浙商保险公司原负责人周孟国之子周静远名下工商银行尾号为2876的账户内。2012年7月至2013年9月期间，徐保钢个税由浙商保险公司缴纳。根据浙商保险公司单位制定的《浙商保险宁波中心支公司分支机构运营管理办法》第六条第（三）项��规定，日常运营费用是指除职场租金外，以本机构实收保费的2%作为日常运营管理费用，包括行业协会会费、水电费、通讯费、办公用品、出差费、培训费、招待费、单证费等，该费用实行预算制，按月实报实销。同时，该办法第九条第(一)项规定，公司提取机构当月实收保费1%作为团队长管理奖励，用于奖励机构各业务团队负责人。中国保险监督管理委员会宁波监管局曾于2013年5月14日现场对浙商保险公司进行检查，并作出现场检查事实确认书，载明浙商保险公司存在全日制人员管带非全日制人员、非全日制业务员名下虚挂业务等问题，时任浙商保险公司负责人的周孟国起草整改报告，并提交中国保险监督管理委员会宁波监管局。徐保钢为与浙商保险公司劳动合同纠纷，向宁波市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：浙商保险公司支付拖欠的工资62319.86元（计算至2014年2月）、运营费用138899.74元；二、浙商保险公司支付因克扣工资的经济补偿金201219.60元及赔偿金50304.90元；三、浙商保险公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额159397.84元（庭审中明确该项诉请的期间为2012年7月28日至2013年6月27日）；四、浙商保险公司为徐保钢补缴2012年6月至今的社保，如无法补缴，则赔偿徐保钢上述费用损失。该委于2014年8月29日出具仲裁裁决，驳回徐保钢的全部仲裁申请。徐保钢对此不服诉至法院。另查明，徐保钢系宁波市江北慈城立新冲床配件厂的法定代表人，其社保也由该单位负责缴纳。一审法院审理认为：在确认劳动关系争议中，主张劳动关系成立的一方应当负有较高的举证义务。劳动关系的成立需具备如下特征：一、劳动关系双方主体适格；二、劳动者与用人单位间签订有劳动合同��存在事实劳动关系；三、劳动者与用人单位间存在人身隶属性质，劳动者接受用人单位的管理、监督或指挥；四、用人单位建立劳动者的档案信息，劳动者遵守用人单位的规章制度，并服从用人单位的工作安排；五、劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分。该案中，徐保钢虽提供了劳动合同、银行汇款清单及纳税记录用以证明双方当事人间存在劳动关系，但未举证证明其工作岗位、工资组成，且浙商保险公司每月向徐保钢汇款的金额被徐保钢取整后转汇至浙商保险公司原负责人周孟国之子周静远名下银行卡内，徐保钢无法就该汇款缘由作出合理解释。另外，徐保钢自认未进行考勤，也无法提供任何会议签到记录、其承接的保单业务、客户信息等用于证明其履行了劳动义务，接受浙商保险公司的管理，有悖于一般劳动关系情形，徐保钢提供的证据尚未达到高��盖然性证明标准，故双方当事人间劳动关系不成立，徐保钢的各项诉讼请求无事实与法律依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决：驳回徐保钢的诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提供新的证据。由于徐保钢已经明确其所提供的劳动合同文本中的签名系他人代签，而且之前一直主张“双方当事人未签订书面劳动”。因此，一审法院认定“徐保钢与浙商保险公司于2012年7月1日签订劳动合同一份”一节事实，缺乏相关证据，应予以纠正。本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的其余事实与一审判决载明的认定事实一致，予以确认。本院认为：本案二审争议的焦点在于双方当事人之间是否存在劳动关系。所谓劳动关系是指用人单位与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。上诉人为主张双方当事人之间存在劳动关系主要提供了劳动合同、证人证言以及工资支付凭证及纳税证明等证据。首先，关于劳动合同。其中签订劳动合同是用人单位和劳动者的法定义务。一方面已实际发生用工关系但未签订书面劳动合同的，当事人应当承担相应的法律责任，但不影响劳动关系的实际存在。另一方面如签订了劳动合同但未实际履行，即未实际发生劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员的，也不能认定双方之间存在劳动关系。本案中，关于上诉人提供的劳动合同，上诉人代理人在本案二审中的陈述��“上诉人一直认为合同没有签过，在（2014）甬东民初字第1347号案件的二审时找到了合同”,而上诉人本人在本案一审时称合同文本中的签名系由他人代签。因此，该劳动合同的签订不能反映上诉人的意思表示，不足以据此直接认定双方当事人之间存在劳动关系。其次，关于证人证言。影响证人证言证明力的“利害关系”是指证人与案件当事人之间存在利害关系。证人包海红、范某虽与本案审理结果没有直接利害关系，但由于证人与被上诉人之间也存在劳动争议并进行了诉讼，与被上诉人之间的利害关系是显而易见的。一审法院未直接采信证人包海红、范某的证言并无不当。关于工资支付凭证及纳税证明。由于上诉人账户所陆续汇入的上诉人称为“工资”的款项，均在一周内又取整汇至户名为周静远的账户，而周静远与被上诉人原负责人又系父子关系。因此，被上��人对相关款项不属于“工资”的怀疑，有其合理性。上诉人虽称其与周静远之间存在借贷（垫资款）的关系，但未能就此提供相关证据。至此，就双方当事人之间存在劳动关系，上诉人并未完成其举证责任，尚需就上诉人接受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的工作的事实，提供相关证据。举证责任是指提供证据足以证明所主张的事实，而不是指提供特定证据。上诉人关于会议签到记录、承接的保单业务、客户信息等材料存在举证上的客观困难的陈述，未改变其并未提供相关可以证明接受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的工作的事实的证据的状态。即上诉人并未履行了举证责任，仍需承担举证不能的不利后果。由于无法认定本案双方当事人之间实际发生了劳动关系，原审法院对上诉人主张的基于劳动关系存在为基础的各项诉讼请求不予支持，并无不当，应予以维持。综上，上诉人的上诉请求及理由，缺乏事实和法律依据，不予支持。原审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审　判　长　　赵　晖审　判　员　　樊瑞娟代理审判员　　龚　静二〇一六年十月二十日书　记　员　　吴佳易来自：