（2016）皖02民终755号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-11-11

案件名称

安徽红旗电缆集团有限公司与方远建设集团股份有限公司、芜湖方远建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

安徽省芜湖市中级人民法院

所属地区

安徽省芜湖市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

方远建设集团股份有限公司,芜湖方远建设有限公司,安徽红旗电缆集团有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

安徽省芜湖市中级人民法院民事判决书（2016）皖02民终755号上诉人（一审被告）：方远建设集团股份有限公司，住所地浙江省台州市。法定代表人：张学形，该公司董事长。上诉人（一审被告）：芜湖方远建设有限公司，住所地安徽省芜湖市鸠江经济开发区。法定代表人：张学形，该公司董事长。两上诉人共同委托诉讼代理人：李启贵，安徽闻海律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽红旗电缆集团有限公司，住所地安徽省无为县。法定代表人：巫能月，该公司董事长。委托代理人：李福林，安徽伟明律师事务所律师。上诉人方远建设集团股份有限公司（以下简称方远公司），上诉人芜湖方远建设有限公司（以下简称芜湖方远）因与被上诉人安徽红旗电缆集团有限公司（以下简称红旗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2015）鸠民一初字第01659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人方远公司和上诉人芜湖方远共同的委托诉讼代理人李启贵，被上诉人红旗公司的委托诉讼代理人李福林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方远公司和芜湖方远的上诉请求：请求二审法院裁定撤销原判发回重审或查清案件事实基础上依法改判方远公司和芜湖方远向红旗公司支付工程款231003元，保证金20万元，合计431003元。案件一、二审诉讼费用及保全费用由红旗公司承担。事实和理由：一、原判认定基本事实不清，应予纠正。1、原判决仅仅根据红旗公司提交的营业执照和组织机构代码证就认定红旗公司主体资格适格，显属错误。2、原判在没有查明红旗公司法定资质就认定合同合法有效是不能成立的。3、原判认定的工程款以及逾期付款利息错误。4、原判决支持红旗公司主张的177万元的税费，不仅认定事实不清，而且系推定行为错误。二、原审法院没有向方远公司和芜湖方远行使释明权，没有在开庭前和开庭中告知可以对红旗公司拖延工期一事提起反诉，请二审予以纠正。红旗公司在二审中答辩称：一、双方签订合同是双方自愿的，因此红旗公司主体资格适格。二、双方从合作到一审辩论，方远公司和芜湖方远一直没有提及合同效力问题，其知晓红旗公司没有资质，检测报告中施工单位写的是方远公司，具体施工是由方远公司组织施工，红旗公司负责租赁设备、购买材料、召集工人，整个桩基施工是双方共同完成，合同约定按照施工工程量结算。三、工程款结算问题。方远公司和芜湖方远认为合同第六条约定是包死价，是不正确的，片面机械。四、一审关于利息的判决正确，合同明确约定竣工验收后，应付工程款95%，实际没有支付到95%，应当计算利息，一审计算正确。五、177万元一审按税费表述，其实是增加的工程款，双方合同约定工程款不含税，只需收据，后根据方远公司和芜湖方远要求需要增值税发票，导致约定有变更。六、方远公司和芜湖方远提出红旗公司在施工过程中存在延期问题，其应当提出延期损失并举证。七、一审就双方账目基本梳理清楚，最后双方签字确认总工程款、已付工程款、检测费等。八、按合同约定施工费不含税，红旗公司只需出具收据，逃税问题与本案无关。方远公司和芜湖方远要求红旗公司开增值税发票，增加的款项方远公司和芜湖方远应当承担。红旗公司向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令方远公司和芜湖方远连带支付红旗公司工程款1095420元，返还履约保证金500000元，支付税款1778455元，合计3373875元，并就工程款承担自2013年6月14日起共29个月，按银行同期贷款年利率6.15%计算的利息153900元。一审法院认定的事实：方远公司系芜湖市鸠江区产业新城南片5#地块公租房工程的承包单位。该公司将该工程施工所需要的桩基施工分包给红旗公司进行专业施工。2012年10月6日，方远公司作为合同甲方与作为合同乙方的红旗公司签订了一份《桩基工程施工承包协议书》，约定的合同工期为40天。合同价款为固定单价，其中预应力管桩PHC-A500（100）为156元／米，（135＋15＋6）；PHC-A500（125）为168元／米（147＋15＋6）；固定单价包括管桩、压桩（桩尖费用除外）、接桩、截桩、空头送桩、偏位测量检测桩基、不合格桩处理……项目措施费、天气地形施工环境包括地上地下不可预见的障碍物的清除……为应对临时停电、停水承包人应自备发电机的费用……测量、定位费用等。工程结算一律按投报价的综合单价×实际施工数量计算；工程量设计变更或甲方要求变更的按实际增减，单价执行合同约定单价。付款方式约定为支付进度款，工程施工至0.000后支付总价的95%，余款5%作为质保金，待桩基验收合格后6个月内无息返还；乙方所承包的施工费不含税票费用，收款时出具收据。双方责任约定的主要内容为桩基施工完成，甲方应在15天内配合乙方进行桩基检测验收，如逾期不配合检测，视为已验收合格；在正式开工前，应将组织设计（施工方案）提交甲方，甲方应在5日内提出修改意见或者批准，逾期视为已经批准；需修改的，甲方在收到修改后的施工组织设计（施工方案）后也应在5天内批准，逾期同样视为已经批准；乙方严格按照甲方要求施工，如乙方原因造成工期延误，每推迟一天处以5000元罚款。双方还对工期顺延的条件作出了相应约定，其中包括工作量增减或设计变更等。该合同由方远公司和芜湖方远共同盖章予以确认。合同签订后，红旗公司于2012年11月8日按照合同约定向方远公司交纳了保证金500000元。2013年1月21日，方远公司收到红旗公司发出的两份通知函。函中表示的主要意思为原来规定的静压桩机施工，因现场场地地下软陷即细沙层无法穿透，经与贵公司现场施工管理人员协商，改用锤击桩机施工。原定的静压桩机15元／米施工费不能保证支付作业人员的工资及机械费用，压价后确定施工费为17元／米。原合同签订的PHC-A500（100）的预应力管桩，因设计变更改为PHC-AB500（100），原报价为135元／米，现报价为145元／米。方远公司收件后，未提出异议。同年7月12日，方远公司收到红旗公司发出的一份报告函。该函表示，因图纸设计为静压桩机施工，桩机开打后因细砂层密度严实，静压桩机无法穿透，经贵公司研究后改锤击桩机施工，因此导致两台静压机闲置，共计产生26万元费用，扣除后期地库打桩费用110880元，已经垫付了149120元，请对方给予补偿。同年11月7日，红旗公司向方远公司提交了两份结算书，即结算书Ⅰ（按合同结算）和结算书Ⅲ（增加费用）。结算书Ⅰ的结算价为15265056元。结算书Ⅲ结算价列表中供货总数85865米、结算总数84122米与结算书Ⅰ分别相等，其中的PHC-500-125A管桩单价上调2元／米，PHC-500-100AB管桩单价上调10元／米；分别增加价款为168244元和72600元。另外桩机代付款149120元、发电机租赁保证金及运费34200元、柴油费179960元、十字桩尖6240元。该结算单Ⅲ结算合计为610364元。该结算单Ⅲ没有方远公司的签字。2015年10月15日，红旗公司的巫能文签收了一份《红旗管桩结算单》，确认PHC500-125A管桩共施工84122米其中超高长度超1米以上的共计321米，按照综合单价168元／米，应当扣减53928元（168元／米×321米）。本案审理过程中，一审法院多次组织双方就工程款、保证金、代付款等进行分类统计核对，双方最终按照统一分类并确认方远公司和芜湖方远共同支付了红旗公司工程款14330000元、保证金300000元、代付款（含检测费）636425元。一审法院另查明，2013年5月27日和28日，红旗公司向方远公司开具了金额为12239955元的《安徽增值税普通发票》，按照税率17%，红旗公司缴纳了税款1778455元。方远公司以此增值税普通发票在浙江省台州农业银行办理了相应的承兑汇票。一审法院认为：红旗公司与方远公司及芜湖方远就建设工程中桩基部分签订的专业性质的分包施工合同系当事人真实意思表示，合同约定明确，合法有效，应受法律保护。双方均应受其约束并严格履行。双方合同约定了施工变更及解决的方式，在实际施工过程中，红旗公司向方远公司发出变更请求，方远公司收到书面意见后未及时答复，也未提出异议，依照合同约定视为方远公司的认可，且红旗公司已经按照变更进行了实际施工。因此，尽管方远公司没有在增加部分的结算单上签字确认，仍然应当按照双方合同约定结合合同单价计算红旗公司实际的工程量及价款。结算书Ⅲ价款610364元中的发电机租赁保证金及运费34200元，按照合同约定属于固定单价的组成部分，不应另行计费。扣除该项费用后，红旗公司完成的工程总价款应付款为15787292元（15265056元＋610364元-53928元-34200元）。截至2015年9月25日，方远公司和芜湖方远共向红旗公司支付了工程款14330000元、代为红旗公司支付包括检测费在内的其他费用636425元，尚欠红旗公司工程款820867元。另外预收的履约保证金退还了300000元，尚欠200000元未退还。红旗公司虽然陈述工程已于2013年6月14日通过验收，按照约定方远公司和芜湖方远应当支付工程款。但是其向方远公司和芜湖方远提交结算单的时间却为同年11月7日。至此，双方的工程款项方为确切，也是方远公司和芜湖方远对应支付的基础。方远公司和芜湖方远应付未付，行为违约，应当承担逾期付款的违约责任。一审法院依法对红旗公司计息起点及计息基数予以调整。即方远公司和芜湖方远应当自2013年11月7日至2016年1月7日计26个月，向红旗公司支付逾期付款违约利息103911.50元（820867×95%×26×6.15%÷12）。红旗公司的上述相应诉讼请求，合法有据，应予支持。超出部分缺乏事实和法律依据，应不予支持。双方合同明确约定了只提供收据，工程款中不含税票费用，可以得出单价147元／米系不含税价。即方远公司和芜湖方远应当向红旗公司支付的总工程款不应含有177万余元的税费。否则，则减少了红旗公司的实际所得。按照理性的商品交易人不会自动实施不利已行为的原则，虽然没有书面的变更约定，但双方实际履行合同过程中将仅提供收据的约定更改为提供了税票，结合方远公司以此税票办理了银行承兑汇票而取得了一定利益，可以推定该行为的实施，系应方远公司的请求。方远公司和芜湖方远明知双方合同中约定的应向红旗公司支付的工程款总额系依据不含税单价计算所得，仍因自身需要要求红旗公司向其提供税票，此项改变，毋庸置疑，使得方远公司和芜湖方远产生一定利益的同时，导致红旗公司的交易成本增加。显然，方远公司和芜湖方远应当承担相应票据的税款。红旗公司的相应诉请，应予支持。方远公司和芜湖方远认为红旗公司施工的工期超期，但是其并未提供证据证明该工程的实际开工日期、完工日期，况且工程实际施工过程中有变更，会影响工期的顺延。方远公司和芜湖方远认为红旗公司工期超期，也未提交其在红旗公司超期时，方远公司和芜湖方远通过何种方式督促其施工的证据。一审法院无法查明工期超期系何种原因、何方违约以及超期的实际天数或违约程度。方远公司和芜湖方远也未在本案中据此提出独立的反诉请求，对此应不予处理。综上，一审法院判决：一、方远公司、芜湖方远于判决生效之日起十日内，共同给付红旗公司工程款820867元，并支付自2013年11月7日至2016年1月7日计26个月的逾期付款违约利息103911.50元，同时向红旗公司返还履约保证金200000元，合计1124779.50元。二、方远公司、芜湖方远于判决生效之日起十日内，共同支付红旗公司开具税票款1778455元。案件受理费33791元，财产保全费5000元，合计38791元，红旗公司负担9723元，方远公司、芜湖方远共同负担29068元。本院二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。方远公司和芜湖方远提交了以下新证据。证据一，《开工令》。证明涉案工程的开工日期，且红旗公司已经收到该《开工令》。二、《红旗管桩桩基结算回复函》。证明方远公司和芜湖方远针对红旗公司的函进行了回复。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：《开工令》与本案争议焦点没有关联性。《红旗管桩桩基结算回复函》是方远公司和芜湖方远单方制作的，且没有其他证据证明红旗公司收到该函件。本院不予认可。本院二审经审理查明的事实同原审判决认定的事实一致。本院认为：一、方远公司和红旗公司签订的《桩基工程施工承包协议书》虽然是双方当事人真实意思表示，但由于红旗公司并无相关施工资质，违反了法律强制性规定，因此，该《桩基工程施工承包协议书》无效。二、虽然双方签订的合同无效，但是对于双方工程款的决算，仍可以参照无效合同的相关条款。双方约定了施工变更及解决的方式，在实际施工过程中，红旗公司向方远公司发出变更请求，方远公司收到书面意见后未及时答复，且红旗公司已经按照变更进行了实际施工。因此，尽管方远公司没有在增加部分的结算单上签字确认，仍然应当按照双方合同约定结合合同单价计算红旗公司实际的工程量及价款。结算书Ⅲ价款610364元中的发电机租赁保证金及运费34200元，按照合同约定属于固定单价的组成部分，应予以扣除。三、关于红旗公司主张的税款问题。根据相关法律法规的规定，增值税的征税范围包括在中国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物。本案为建设工程施工合同纠纷，双方签订的《桩基工程施工承包协议书》内容并未涉及到符合开具增值税发票的情形，且双方都没有提供证据证明该增值税发票为何开具，故红旗公司主张的增值税款和本案没有关联，在本案中应不予处理。综上所述，方远公司和芜湖方远的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院作出的（2015）鸠民一初字第01659号民事判决；二、方远建设集团股份有限公司、芜湖方远建设有限公司于本判决生效之日起十日内，共同给付安徽红旗电缆集团有限公司工程款820867元，并支付自2013年11月7日至2016年1月7日计26个月的逾期付款违约利息103911.50元，同时向安徽红旗电缆集团有限公司返还履约保证金200000元，合计1124779.50元。三、驳回安徽红旗电缆集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期的债务利息。一审案件受理费按原判决执行。二审案件受理费26578元，安徽红旗电缆集团有限公司负担19195元，被告方远建设集团股份有限公司、被告芜湖方远建设有限公司共同负担7383元。本判决为终审判决。审　判　长　　汪　智代理审判员　　丁大慧代理审判员　　蒋　磊二〇一六年十月二十日书　记　员　　王文苑附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。关注微信公众号“”