（2016）湘09民终988号

裁判日期: 2016-10-20

公开日期: 2016-12-05

案件名称

上诉人中建七局第一建筑有限公司与被上诉人李建山及原审第三人湖南城市学院挂靠经营合同纠纷一案二审民事判决书

法院

湖南省益阳市中级人民法院

所属地区

湖南省益阳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

中建七局第一建筑有限公司,李建山,湖南城市学院

案由

挂靠经营合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

湖南省益阳市中级人民法院民事判决书（2016）湘09民终988号上诉人（一审被告、反诉原告）：中建七局第一建筑有限公司，住所地辽宁省沈阳市大东区东北大马路256号。法定代表人：陈华森，该公司执行董事。委托诉讼代理人：云海峰，该公司员工，特别授权代理。被上诉人（一审原告、反诉被告）：李建山，男，1967年10月12日出生，汉族，住湖南省益阳市资阳区沙头镇。委托诉讼代理人：郭剑、曹益平，湖南义剑律师事务所律师，均系一般代理。一审第三人：湖南城市学院，住所地，湖南省益阳市迎宾东路***号。法定代表人：李建奇，该校校长。委托诉讼代理人：雷四平，该校员工，系一般代理。委托诉讼代理人：孙涛，湖南元端律师事务所律师，系一般代理。李建山诉中建七局第一建筑有限公司（以下简称七局一公司）以及湖南城市学院（以下简称城市学院）挂靠经营合同纠纷一案，益阳市赫山区人民法院于2015年6月22日受理后，于2016年5月19日作出（2015）益赫民一初字第1046号民事判决。七局一公司不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月11日对本案进行了公开审理。七局一公司委托诉讼代理人云海峰，李建山及其委托诉讼代理人郭剑、曹益平，城市学院委托诉讼代理人雷四平、孙涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李建山诉称，2004年12月25日，七局一公司与城市学院签订施工合同，约定七局一公司承建城市学院新校区B、C区施工工程，而李建山为该工程的实际施工人，后因结算计价等原因，七局一公司将城市学院诉至法院，在诉讼中，七局一公司未经李建山同意而与城市学院达成调解协议，七局一公司在调解时自愿放弃了工程款利息356万元，停水、停电损失1856386.11元，材料差价损失2269486.78元，停水、停电损失及价差损失方面的利息损失2541537.78元。请求判令七局一公司支付李建山上述损失共计10227410.7元，并支付剩余工程款2693510元及利息。七局一公司答辨并反诉称，李建山的起诉没有事实和法律依据，应予驳回。另外，李建山承包施工的涉案工程因拖欠大量外债，债权人起诉李建山和七局一公司后，法院从七局一公司处执行扣划了447.33万元用于偿还李建山所欠外债。请求判令李建山偿还七局一公司代付的案件款447.33万元及利息470.53万元，并交付完整的工程资料。益阳市赫山区人民法院认定，2004年12月25日，中国建筑第七工程局第一建筑公司（2007年11月更名为现在的名称）与城市学院签订《建筑工程施工合同》，约定由七局一公司承建城市学院新校区教学楼B、C区。合同签订后，七局一公司成立了项目部，并将工程交给李建山实际施工，由李建山自负盈亏并向七局一公司交纳45万元管理费。该工程于2005年1月30日开工，并于2006年5月7日竣工并交付使用，后办理了竣工验收手续。2006年12月13日，湖南中信高新工程造价咨询有限公司受城市学院委托，对七局一公司送审的4490.13万元工程造价进行审核，经初步审核结论为2741万元，后因双方对结算计价等方面存在分岐，未出具审核报告。2009年，七局一公司因工程款纠纷将城市学院诉至法院，请求判令：1、由城市学院支付工程款6199310元；2、赔偿因停水、停电造成的损失1856386.11元；3、支付材料差价款2269486.91元；4、支付工程款利息356万元；5、支付停水、停电材料差价的利息2541537.78元。城市学院为此提出了因延期交房而应支付561万元违约金等反诉请求。案件审理过程中，七局一公司与城市学院于2010年11月15日达成调解协议：一、由原中信高新公司对讼争工程造价进行审核决算；二、依据城市学院已决的工程决算办法进行结算；三、七局一公司放弃工程款利息及其他诉讼请求；四、协议签订后一周内付工程款100万元；五、工程款造价结算经双方签字认可后10日内付清所欠工程款。协议签订后，城市学院于同年11月25日支付了工程款100万元。2011年1月18日，中信高新公司出具了建设工程造价审核报告，审核城市学院新校区B、C区工程造价为32277610.09元，七局一公司和城市学院均签字认可。2011年1月19日，双方经对帐确认城市学院已付工程款26078300元，还应付6199310元。2012年12月10日，益阳市资阳区人民法院作出（2010）资民二初字第1号民事判决：一、城市学院支付七局一公司工程款6199310元及利息（利息按银行同期同类贷款利率计算，自2011年1月28日起计算至付清之日止）；二、驳回七局一公司的其他诉讼请求。七局一公司上诉后，被二审法院判决维持。城市学院至今未向七局一公司偿付所欠工程款6199310元及利息。李建山在施工过程中，因拖欠材料款及劳务工资等，相关债权人将李建山及七局一公司诉至法院，法院最终判决由七局一公司承担偿还责任、李建山负连带偿还责任。在案件执行过程中，法院分别于2010年5月21日、2011月5月11日、2011年12月及2014年1月从七局一公司帐户扣划共计447.33万元。李建山同意将该款项在本案应得工程款中予以抵扣。益阳市赫山区人民法院认为，七局一公司从城市学院承包涉案工程后，再将其工程以收取管理费的形式交给李建山实际施工，虽然双方无书面合同，但双方形成了事实上的挂靠经营合同关系。根据建筑法的相关规定，双方之间的挂靠经营合同无效。因涉案工程已实际由李建山于2006年5月7日竣工交付使用，办理了竣工验收手续，且法院已判令城市学院向七局一公司支付工程款，故七局一公司因该合同取得的财产应当返还给李建山。经审核且七局一公司和城市学院均无异议的涉案工程32277610.09元总价款，李建山亦无异议，故予以确认。七局一公司已向李建山支付了工程款26078300元，对余欠的6199310元应支付给李建山。七局一公司所提由李建山偿还447.33万元执行款的反诉请求，李建山同意抵扣，故对七局一公司此项反诉请求予以支持。抵扣后，七局一公司应付李建山工程款1726010元。因七局一公司未及时支付（余欠）工程款，应支付逾期付款利息。虽然涉案工程在2006年5月7日已竣工并交付使用，但工程款在2011年1月18日之前不应支付利息，李建山主张的逾期付款利息应从2011年1月18日审核确定日起按同期银行贷款利率计算。因七局一公司在2010年5月至2014年1月间分四次被扣划447.33万元，经分段计算至2016年4月止的利息总额为708515.27元。因李建山并未在七局一公司与城市学院达成的调解协议上签名，该调解协议对李建山不具有约束力。七局一公司和城市学院主张李建山对该协议认可的事实不能成立。李建山所提由七局一公司支付停水、停电损失、材料差价损失和相应利息损失的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。因涉案工程一直处于诉讼中，七局一公司还多次为李建山垫付工程款，故李建山的请求并未超过诉讼时效，七局一公司所提李建山的起诉已超过诉讼时效的抗辨意见不能成立。对于七局一公司提出的由李建山支付案件垫付款470.53万元利息的诉讼请求，因双方之间系挂靠关系，七局一公司对外本身就负有付款义务，故七局一公司的该项反诉请求，因缺乏事实和法律依据而不予支持。对七局一公司所提由李建山交付完整工程资料的反诉请求，因李建山无此项法定义务，且涉案工程已办理了竣工验收手续，故该反诉请求不能成立。因李建山在起诉及七局一公司在反诉中均未要求城市学院承担责任，故城市学院在本案中不承担责任。该院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决：一、七局一公司支付李建山工程款6199310元及逾期付款利息708515.27元，2016年4月以后的利息以1726010元为基数按同期同类贷款利率计算至付清之日止；二、李建山支付七局一公司为其垫付的工程款4473300元；三、驳回李建山的其他诉讼请求；四、驳回七局一公司的其他反诉请求。上述一、二项相抵扣，七局一公司还应支付李建山工程款1726010元及逾期利息708515.27元（两项合计为2434525.27元），2016年4月之后的利息以1726010元为基数按同期贷款利率计算至付清之日止。限判决生效后十日内履行。案件受理费86290元，反诉费38025元，合计124315元，由李建山负担74315元，由七局一公司负担50000万元。七局一公司上诉称，李建山无证据证实其起诉没有超过诉讼时效，故一审法院关于其起诉没有超过诉讼时效的认定是错误的；法院扣划447.33万元款项时，李建山向上诉人出具的“自愿按每月2%支付利息”的承诺书等证据应为有效证据，李建山据此应向七局一公司支付资金占用费（即每月2%的利息）470.53万元，一审法院对李建山出具的承诺书等证据不予采信以及不支付反诉请求均属错误；一审法院不判令李建山交付工程资料的处理错误；一审法院不认定调解协议对李建山有约束力亦属于认定事实错误；一审法院判令上诉人向李建山支付70多万元利息以及认定计息的起点时间均错误；李建山应向上诉人支付工程管理费及税金；请求撤销一审判决，由二审法院依法改判或发回重审。李建山答辩称，李建山因外欠涉案材料款和劳务工资等，一直要求七局一公司支付款项，但七局一公司均以各种理由拒付，故其起诉未过诉讼时效。法院因其他案件扣划七局一公司470.53万元，因该款是人民法院生效判决确定的七局一公司应履行的法定义务，故不存在“代为垫付”之说，李建山虽出具过两份承诺，但当时属急于还款而出于无奈的行为，且李建山的所有外付款都与工程有关，均需从七局一公司领取后再作支付，故其承诺没有实际意义，没有效力，李建山无需向七局一公司支付470.5万元的利息。李建山不是《调解协议》的当事人，一审判决不认定调解协议对李建山有约束力的处理正确。涉案工程已办理竣工验收手续并交付使用，一审法院不支持七局一公司所提交付工程资料的反诉请求正确。七局一公司在所收城市学院工程时已扣除了李建山应交的管理费，无需再交。涉案工程造价在2011年1月18日经第三方审核确定并经建设方和承包方签字确认，故一审法院从审核之日起计算利息正确。请求驳回七局一公司的上诉请求。城市学院陈述称，一审法院确认其在本案中不承担责任正确。七局一公司及城市学院在二审中未提交新的证据。李建山在二审中提交了一份2015年1月24日向七局一公司发出的律师函及邮寄单，拟证明其一直在向七局一公司主张权利。七局一公司对该证据提出了异议，认为不能达到李建山的证明目的。经审查，李建山的律师函中的内容是李建山当时的真实意思表示，且邮寄单上盖有邮递部门当时的邮戳，故本院对该证据的效力予以确认。二审查明，涉案工程施工期间以及施工后期，城市学院陆续向七局一公司支付了大部分款项，其所付款项均转付至七局一公司在益阳项目部的帐户之中，项目部分次将款项付给李建山用以支付相关工程款。李建山自述其此前已从项目部支取2300万元，项目部截留了300多万元。涉案工程在2006年5月竣工后，七局一公司及项目部一直在要求城市学院决算和付款，直到2009年底，七局一公司才将城市学院诉至法院。二审查明的其他案件事实与一审相同。本院认为，涉案工程在2006年5月完工并经验收交付使用后，七局一公司、李建山、城市学院三方之间就工程造价以及应付已付工程款等事项并未及时结算，相关的权利义务也未及时厘清，七局一公司在2009年底起诉城市学院后，才于2011年1月确定工程造价，其施工合同纠纷到2013年6月才由人民法院作出终审判决，且在李建山2015年6月起诉七局一公司之前，李建山与七局一公司承担共同责任的对外纠纷不断，李建山在庭审中自述曾数次到沈阳向七局一公司索要工程款，还曾发函主张权利，所以，七局一公司所提李建山在工程完工后到2015年6月已相隔数年时间，李建山的起诉已超过诉讼时效的上诉理由与客观实际不符而不能成立，本院不予采信。人民法院因其他案件在扣划七局一公司款项用以兑付执行款时，李建山虽两次向七局一公司出具了“所扣划款项由李建山偿还并按每月2%计付利息”的承诺，但因人民法院扣划447.33万元执行款时所依据的生效判决中均明确了七局一公司是付款义务人，七局一公司并非代付人或案外人，故七局一公司以承诺书为据要求李建山支付447.33万元执行款相应利息的请求缺乏合理性，一审法院对七局一公司所提由李建山支付470.53万元利息的反诉请求不予支持的处理恰当，七局一公司由此所提上诉理由不能成立，本院不予支持。涉案工程完工后，因已交付使用并办理了建筑物的相关权证，足以说明施工方已提交相应施工资料，而七局一公司在本案诉讼中并未明确要求李建山还应补交哪些资料，故七局一公司所提应由李建山提交完整施工工程资料的上诉请求与客观实际不符，本院不予采信。一审法院以李建山未签名为由认定七局一公司与城市学院达成的调解协议对李建山无约束力，七局一公司虽然在上诉状中提出一审法院的认定错误，因其未提出明确的实体诉求而无实际意义且与本案实体处理无关，故本院对此诉辨意见不予采信。涉案工程造价自2011年1月18日确认后，李建山作为实际施工人而成为应得工程款权利人，七局一公司属付款义务人，一审法院据此判令七局一公司向李建山支付相应利息，有事实和法律依据。七局一公司所提不应支付利息且计息起点时间错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。七局一公司依据挂靠合同所提应由李建山支付管理费和税金的上诉请求，因其在一审程序中没有提出，且李建山在二审时提出了异议，故七局一公司的此项请求不符合程序要求，本案不予审理。综上所述，七局一公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124315元，由中建七局第一建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长　　曾艳红审判员　　陈洪祥审判员　　刘文煜二〇一六年十月二十日书记员　　曹　颖搜索“”