（2015）川民再终字第6号
裁判日期: 2016-10-20
公开日期: 2016-12-21
案件名称
四川希望华西建设工程总承包有限公司与四川省绵阳监狱、吴俊、四川冰合商贸有限公司建设工程合同纠纷再审民事判决书
法院
四川省高级人民法院
所属地区
四川省
案件类型
民事案件
审理程序
再审
当事人
四川希望华西建设工程总承包有限公司,四川省绵阳监狱,吴俊,四川冰合商贸有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第二百零七条，第一百七十条
全文
四川省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）川民再终字第6号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：四川希望华西建设工程总承包有限公司，住所地四川省成都市西南航空港开发区机场路181号。法定代表人：林大鹏，董事长。委托诉讼代理人：唐致中，男，该公司副总经理，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：吕金马，四川君和律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川省绵阳监狱，住所地四川省绵阳市涪城区御中南路***号。法定代表人：谢平，监狱长。委托诉讼代理人：张卫国，男，该监狱工作人员，住四川省绵阳市涪城区。委托诉讼代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。原审第三人：吴俊，男，1974年10月22日出生，汉族，住四川省双流县。原审第三人：四川冰合商贸有限公司，住所地四川省成都高新区芳草街6号。法定代表人：林德成，董事长。再审申请人四川希望华西建设工程总承包有限公司（以下简称希望华西）因与被申请人四川省绵阳监狱（以下简称绵阳监狱）、原审第三人吴俊、四川冰合商贸有限公司（以下简称冰合公司）建设工程合同纠纷一案，不服本院(2013)川民终字第649号民事判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年9月29日作出（2014）民申字第1073号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人希望华西的委托诉讼代理人吕金马，被申请人绵阳监狱的委托诉讼代理人张卫国、吴良广到庭参加诉讼。第三人吴俊、冰合公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。希望华西申请再审称，一、绵阳监狱仅支付给希望华西工程款19065951.6元，原判认定为26085794元错误。希望华西对吴俊的收款白条不知情，吴俊声称用于了案涉工程，无证据证明。原判决仅凭吴俊出具的白条以及吴俊的陈述就认定吴俊收到了白条上载明的款项以及用于了案涉工程，以此推定希望华西收到了这部分工程款错误。所谓“26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元”均未汇入合同约定的希望华西的银行账号，原判认定该款为希望华西已收到的工程款没有事实和法律依据。二、绵阳监狱应当按约定支付给希望华西违约金。双方约定合同专用条款优先适用，原判引用通用条款免除绵阳监狱的违约责任明显错误。《协议书》第26条约定，绵阳监狱应在办完竣工结算后10日内支付至结算总价金额的97%，其余3%保修金在保修期满后7日内结清。否则，除赔偿希望华西直接损失外，还应付工程款总额的5%支付违约金，承担银行同期贷款利息。《补充协议（一）》“在工程竣工后付至工程造价的90%，工程完毕的次月内付至工程造价的97%，其余3%作为质量保修金”的约定，是对专用条款第26条的细化，并非对付款方式的改变。故原判免除绵阳监狱的违约责任，无法律根据。三、绵阳监狱应当承担15万元审计费。同兴达(2008)基审字0532号审查报告载明：该工程送审金额为23770899.55元，审增金额为30141.12元，核增率1.268％，未超过约定的5%，不符合由希望华西承担审计费的约定，该审计费应当由绵阳监狱承担。绵阳监狱辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当维持。吴俊是希望华西派驻案涉工程的项目经理，其收款行为是职务行为且吴俊所收取的工程款用于了项目开发建设。希望华西在2006年10月与冰合公司就本项目建设签订过协议书，希望华西明知冰合公司与绵阳监狱的合作模式，也清楚冰合公司是这一项目的实际付款人，冰合公司向希望华西的项目经理吴俊支付工程款是合法合理的。希望华西只将其项目部公章管理的《关于启用“四川省新康监狱驻蓉办事处经济适用房工程项目部”公章的通知》（以下简称《通知》）抄送了绵阳监狱，并不能构成对冰合公司的约束，不能由此否定冰合公司向希望华西的付款事实。根据双方约定，希望华西应当承担审计费，绵阳监狱不应当承担5%的违约金，只应当根据法律规定承担相应的资金利息。希望华西向一审法院起诉请求：1.判令绵阳监狱立即向希望华西支付工程款9820292.57元、支付代付审计费150200元、支付违约金491014.6元、截止起诉前的利息1496214.32元(起诉后的利息依法另外增加)；2.本案的诉讼费用由绵阳监狱承担。四川省成都市中级人民法院一审认定事实：2007年2月6日，绵阳监狱向希望华西发出中标通知书，主要载明：希望华西中标绵阳监狱驻蓉办事处经济适用房工程，建设地点成都市芳草街新能巷2号院内，建设规模约19190平方米，招标范围土建、水电安装及室内装饰施工，中标价21179619.02元，中标工期15个月，项目经理吴俊。2007年2月26日，希望华西（承包人）与绵阳监狱（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定希望华西承建位于成都市芳草街2号的绵阳监狱“四川省新康监狱驻蓉办事处经济适用房工程”，建筑面积19190平方米，工程内容包括土建、装饰及水电安装，资金自筹。开工日期2007年3月5日，竣工日期2008年6月5日，合同工期450天，合同中标价21179619.02元。绵阳监狱向希望华西承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同的组成文件包括，协议书、招标文件、中标通知书、投标书及其附件、专用条款、通用条款、标准规范及有关技术文件、工程量清单、工程报价单、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。协议落款部分，绵阳监狱和希望华西均加盖各自公章，在希望华西的公章上载明了开户行及账号（开户行为招行成都科华路支行，账号为7580189110001），该账户即为实际施工中，绵阳监狱向希望华西支付工程款的账户。《通用条款》第24条工程预付款约定，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回。预付时间应不迟于约定的开工日期前7天。发包人不按约定预付，承包人在约定预付时间7天后向发包人发出要求预付的通知，发包人收到通知后，仍不能按要求预付，承包人可在发出通知7天后停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。第26条工程款（进度款）支付约定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款），本通用条款第23条确定调整的合同价款，第31条工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，应与工程款（进度款）同期调整支付。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计算结果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。第33条竣工结算约定，工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14日内将竣工工程交付发包人。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起，按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后，28天不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后，56日内仍不支付，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付，发包人不要求交付工程，承包人承担保管责任。发包人、承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款第37条关于争议的约定处理。第35条约定，发包人违约应承担违约责任，赔偿因违约给承包人造成的经济损失，顺延延误的工期，双方在专用条款中约定，发包人赔偿承包人损失的计算方法或发包人应当支付违约金的数额或计算方法。《合同专用条款》第7条约定，项目经理为吴俊。第26条约定，工程款（进度款）支付，每月5日前按上月已完工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收后7日内付至总价的90%，办理完竣工结算后10日内支付至结算总价金额的97%，余款3%作为工程保修金，保修期满后7日内结算余款。第35条约定，发包人违约应承担的违约责任按通用条款第24条执行，按应付工程款总额的5%支付违约金。2007年4月15日，希望华西与绵阳监狱签订《补充协议（一）》约定，确认的施工内容范围在工程造价决算不超过2006年6月27日的预算造价，设计变更及政策性调整除外。工程造价依据：施工合同价款为暂定价款。希望华西所承建的工程内容均执行四川省2000定额，按三级二档一类工程及现行配套文件计取各项费用。工程进度款：①按希望华西当月完成工作量的80%，经工程质量监理公司审验签字后，在次月5日前绵阳监狱向希望华西支付；②在工程竣工后，付至工程造价的90%；③在工程结算完毕的次月内付至工程造价的97%；④余3%为质量保修金，绵阳监狱根据到期年限及相应比例向希望华西支付质量保修金。履约保证金支付和返还：希望华西在签订本补充协议后3天内，向绵阳监狱支付履约保证金300万元。绵阳监狱在支付希望华西工程预付款的同时返还希望华西10%履约保证金。主体施工至第十层时，返还希望华西40%履约保证金。主体断水时，返还希望华西40%履约保证金。工程竣工时，返还希望华西10%履约保证金。2007年4月26日，希望华西与绵阳监狱签订《安全文明施工费拨付协议》约定，绵阳监狱一次性支付希望华西安全文明施工增加费465951.6元。2007年5月10日，希望华西向绵阳监狱发出《通知》，主要载明，从即日起启用“四川省新康监狱驻蓉办事处经济适用房工程项目部”公章（非合同印章）。不准用于对外签订各类经济合同、经济担保、人员借（聘）合同、资金借用、物资赊欠协议、收款、工程结算及委托代为支付一切资金等。公章的使用范围：仅限于项目部内部管理文件、各种信函、纪要；用于工程项目施工过程中与业主、设计、监理等单位进行现场经济、技术资料签证，现场施工进度、质量、安全、文明施工、环境卫生、消防、治安、保卫等工程资料及往来函件联系、会议纪要、向公司上报统计月报表、申请、报告。2007年6月7日，绵阳监狱加盖了公章。2008年5月30日、2011年4月23日，同兴达公司在接受希望华西与绵阳监狱共同委托下分别作出两份《基本建设工程结算审查报告》。其中，对于主体部分工程的工程造价审查结果为：“该工程送审金额为23770899.55元，审定金额为19020833.85元，审减金额为5051479.82元，审增金额为301414.12元”。对安装等其余部分的审查结果为：“该工程送审金额为13636567.49元，审定金额为9865410.32元，审减金额为5303652.64元，审增金额为1416614.80元”。2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订《协议书》，主要约定结算审计由绵阳监狱委托具有资质的造价咨询单位进行，结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担。其中，基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除。负责结算审计事宜，绵阳监狱的代表为樊勇，希望华西的代表为吴俊。希望华西分别于2009年11月12日、2010年1月22日、2011年10月24日向绵阳监狱发函要求支付工程余款。另查明，1．各方确认希望华西实际进场时间为2007年1月，工程实际开工时间为2007年5月2日，实际竣工验收时间为2009年9月30日。实际施工中，吴俊是案涉项目希望华西的项目经理。2．绵阳监狱通过银行转账向希望华西支付工程款19065951.6元。3．吴俊在工程施工过程中，以自己及项目部名义收取冰合公司代绵阳监狱支付工程款6893800元，并委托绵阳监狱垫付26042.4元烟道款、向思铭达公司支付10万元。4．2006年10月10日，希望华西与冰合公司签订协议，约定希望华西承建案涉工程，希望华西缴纳保证金300万元。合同签订后，希望华西向冰合公司支付了300万元保证金。冰合公司分别于2007年2月15日、2007年3月12日、2007年4月6日通过银行转账方式退还了该300万元保证金。一审庭审中，希望华西明确其请求的违约金5%是按照专用条款第35条主张；请求的利息是按照通用条款第26条，办理完结算后10日内支付主张。一审法院判决：一、本判决书生效之日起十五日内，四川省绵阳监狱向四川希望华西建设工程总承包有限公司支付工程余款1933862.85元及利息（利息的计算以1933862.85元为基数从2011年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）。二、驳回四川希望华西建设工程总承包有限公司的其他诉讼请求。案件受理费93546.33元，诉讼保全费5000元，共计98546.33元，由希望华西负担78837.33元，由绵阳监狱负担19709元。希望华西不服一审判决，上诉请求：1．改判绵阳监狱支付工程款9820292.57元、审计费150200元、违约金491014.60元、起诉日前的利息1496214.32元（起诉之后利息依法另行计算）；2．全部诉讼费由绵阳监狱承担。本院二审认定的事实：除与一审一致外，另查明，2006年10月26日绵阳监狱与冰合公司签订《协议书》，约定案涉工程项目除监理费和1000万元工程建设基金及原住户的安置费由绵阳监狱承担外，其余所有资金由冰合公司承担，并由冰合公司以绵阳监狱的名义进行开发。绵阳监狱同意将位于成都市高新区芳草街能源巷2号待建的住宅楼的1-3层商铺，面积约2790平方米；第4、5楼约1860平方米及地下停车场面积约2225平方米的房屋财产全部预订预售给冰合公司。同兴达公司于2008年5月30日和2011年4月23日分别对主体部分工程和安装等其余部分工程的工程造价作出审查结果，希望华西于2011年4月25日和2011年5月26日签字确认。2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订《协议书》，约定结算审计由绵阳监狱委托具有资质的造价咨询单位进行，结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担，其中基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除。2010年8月24日，绵阳监狱与同兴达公司签订的建设工程造价审计合同书，约定审计费按送审造价的4．4‰计算基本收费，按审（减）、增额的5%计算业务费。同兴达公司出具《四川省新康监狱职工经济适用房结算审计费计算》载明：绵阳监狱（甲方）分摊118092.317元；施工单位分摊301921.95元。二审庭审中绵阳监狱认可施工单位的分摊301921.95元，由希望华西交纳了150200元，其余由吴俊向同兴达公司交纳。本院二审认为，绵阳监狱与希望华西于2007年2月26日签订的《建设工程施工合同》以及《补充协议（一）》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。二审中双方当事人争议的焦点问题为以下三个方面：一、关于绵阳监狱已付工程款的数额认定问题。根据2007年2月6日绵阳监狱向希望华西发出的《中标通知书》，2007年2月26日希望华西与绵阳监狱签订的《建设工程施工合同》，2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订的《协议书》，均证明吴俊以希望华西项目经理身份参与案涉工程的施工与管理。一审认定吴俊在工程中的行为应系代表希望华西的职务行为正确。本案中已经查明吴俊在工程施工过程中，以自己及项目部名义收取冰合公司代绵阳监狱支付工程款6893800元，并委托绵阳监狱垫付26042.4元烟道款、向思铭达公司支付10万元，并明确表示均用于了涉案工程的建设。根据希望华西与冰合公司于2006年10月10日签订的协议内容，证明希望华西明知案涉工程系绵阳监狱与冰合公司共同出资修建，工程价款的支付方系绵阳监狱与冰合公司。而希望华西仅仅明确告知绵阳监狱支付工程款的方式，没有告之冰合公司的情形下，主张冰合公司的付款与吴俊的收款与希望华西无关的理由不能成立。因此，一审判决将冰合公司代绵阳监狱支付吴俊的工程款6893800元、委托支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元认定为绵阳监狱已经向希望华西支付的工程款正确，予以维持。据此，绵阳监狱的已付工程款为26085794元。希望华西上诉认为吴俊收取的工程款6893800元、委托支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元与本案无关的理由不成立，其该项上诉请求，不予支持。二、关于绵阳监狱应承担的违约责任问题。根据2007年4月15日双方签订的《补充协议（一）》约定的工程款支付方式，在工程结算完毕的次月内付至工程造价的97%，其余3%为质量保修金。案涉工程最终结算双方认可工程造价28886244.17元，签字确认时间为2011年4月23日。工程造价扣除3%作为质保金，绵阳监狱按约应于2011年5月30日前付工程款为8019656.85元（97%）。绵阳监狱已付工程款仅为26085794元，尚欠工程款1933862.85元，构成违约。由于双方当事人在合同《专用条款》中约定“发包人违约应承担的违约责任按通用条款第24条执行，按应付工程款总额的5%支付违约金”合同《通用条款》第24条约定“工程预付款，双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额，开工后按约定的时间和比例逐次扣回”没有约定结算之后逾期付款的违约方式。《补充协议（一）》约定的工程款支付方式也没有约定违约的承担方式。因此，希望华西上诉主张违约金按总造价的5%计付，缺乏事实依据，不予支持。一审判决依法支持了希望华西主张的工程欠款利息正确。希望华西上诉认为利息的起算时间应以2008年5月30日计算，也与自身签字确认工程总价款的时间不符，一审以希望华西与绵阳监狱签字确认的结算时间之后一个月起算利息符合双方当事人合同的约定，希望华西的该项上诉请求，不予支持。三、关于审计费由谁承担问题。根据2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订的《协议书》约定“结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担，其中基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除”的内容，证明审计费由双方按比例共同承担。同兴达公司作出的《基本建设工程结算审查报告》主体部分工程的工程造价审查结果为该工程送审金额为23770899.55元，审定金额为19020833.85元，审减金额为5051479.82元，审增金额为301414.12元”，审减率21%、审增率1.26%。希望华西以审增率未达到5%，而没有计算审减率已经超过5%，主张不承担审计费，与合同约定不符。同兴达公司按照双方当事人的上述约定，计算并出具《四川省新康监狱职工经济适用房结算审计费计算》，证明希望华西应当分摊301921.95元审计费。希望华西承担审计费是根据合同的约定，现上诉主张已付的150200元审计费由绵阳监狱负担的理由不能成立，该项上诉请求，不予支持。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费93546.33元，由四川希望华西建设工程总承包有限公司负担。本院再审查明的事实与二审一致。本院再审认为，一、关于绵阳监狱已付工程款的数额认定问题。绵阳监狱辩称吴俊以自己的名义和项目部的名义收取工程款6893800元以及委托绵阳监狱支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元，不应认定为希望华西收到的工程款。其理由：第一，双方对支付工程款的方式有明确约定。案涉工程是绵阳监狱发包给希望华西，双方签订的《建设工程施工合同》第一部分第九条约定，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同落款部分，绵阳监狱和希望华西均加盖各自公章，在希望华西的公章上载明了开户行及账号。第二，双方均是按合同约定的支付方式履行。实际施工中，从2007年4月至2008年11月期间，绵阳监狱先后14次通过银行转账向约定的希望华西招行成都科华路支行的账户上共计转款19065951.6元，绵阳监狱根据合同约定的履行方式支付了大部分工程款。2009年4月、8月，希望华西两次制作的《工程价款拨付对账单》载明了绵阳监狱的付款时间及金额，均是按照双方约定的支付方式进行的支付，亦未包括吴俊收取冰合公司工程款部分（吴俊收取冰合公司工程款的收条时间均在希望华西与绵阳监狱核账之前），绵阳监狱核账后亦未提出异议并在该对账单上盖章确认。第三，绵阳监狱对希望华西项目部及项目经理的权限是明知的。工程施工过程中，希望华西向绵阳监狱报送《通知》，该通知明确：项目部公章仅限于在项目部内部管理文件、各种信函往来中使用，不准用于资金借用、收款、工程结算等，绵阳监狱收到该函件并加盖公章确认。吴俊虽系希望华西委派的工程项目经理，但依据绵阳监狱与希望华西签订的《建设工程施工合同》通用条款第二条第7款关于“项目经理”权利义务的约定，项目经理的主要职责是组织工程施工，并无收取工程款的权利。据此，绵阳监狱对吴俊和项目部均不具有收取本案工程款的权利是明知的。原判认定吴俊收款行为系职务行为不当。第四，绵阳监狱与冰合公司合作与希望华西无关。虽然冰合公司与绵阳监狱于2006年1O月26日签订《协议书》，约定案涉工程项目除监理费和1000万元工程建设基金及原住户的安置费由绵阳监狱承担外，其余所有资金由冰合公司承担，并由冰合公司以绵阳监狱的名义进行开发。但该协议只能约束冰合公司与绵阳监狱。本案的建设工程是绵阳监狱向希望华西发出的中标通知书，由绵阳监狱与希望华西签订的施工合同，从合同的相对性而言，希望华西只与绵阳监狱具有合同关系，对希望华西项目部权限范围及工程支付方式只需通知绵阳监狱并得到其认可即对双方具有法律效力，希望华西无通知冰合公司的义务，至于冰合公司是否知道与希望华西无关联性。第五，吴俊出具的白条不能作为定案的依据。首先，吴俊出具白条的真实性无法确定，白条均发生在冰合公司与吴俊之间，既没有实际付款的凭证，也没有希望华西实际收款的证据，冰合公司是否支付了白条上载明的款项现有证据是无法确定。其次，吴俊系本案的当事人，其陈述主张均应提供相应的证据，吴俊称收取了6893800元工程款后均出具了收条，并将该款项用于工程施工，但吴俊未提供相关证据佐证。综上，原判将吴俊出具的白条载明的款项以及吴俊委托绵阳监狱支付的26042.4元烟道款、向思铭达公司支付的10万元，认定为绵阳监狱支付给希望华西的工程款确有不当，应依法改判。二、关于违约金的问题。希望华西主张的违约金5%系按照双方合同专用条款35.1条主张，该条内容为“发包人违约应承担的违约责任按通用条款第24条、第26.4条、第33.3条执行，按应付工程款总额的5%支付违约金”，但根据2007年4月15日双方签订的《补充协议（一）》约定的工程款支付方式，在工程结算完毕的次月内付至工程造价的97%，其余3%为质量保修金。该补充协议改变了工程款的支付时间，并未约定违约责任。因此，希望华西主张违约金按总造价的5%计付，缺乏事实依据。另外，原判依法支持了希望华西主张的工程欠款利息，已对希望华西未足额收到工程款进行了补偿。故希望华西该项申请再审的理由不能成立。三、关于审计费由谁承担问题。根据2010年8月24日，希望华西与绵阳监狱签订《协议书》，约定“结算审计的造价咨询服务酬金由双方分担，其中基本费和核减率在5%以内部分由绵阳监狱承担。核增部分和核减率超过5%（含5%）部分的费用由希望华西承担，收费按核增（减）金额的5%收取，由绵阳监狱代扣代缴，从应付的工程款中扣除”的内容，证明审计费由双方按比例共同承担。同兴达公司作出的《基本建设工程结算审查报告》主体部分工程的工程造价审查结果为该工程送审金额为23770899.55元，审定金额为19020833.85元，审减金额为5051479.82元，审增金额为301414.12元”审减率21％、审增率1.26%。该审计审减率已经超过5％，希望华西以审增率未达到5％主张不承担审计费，与合同约定不符。同兴达公司按照双方当事人的约定，计算并出具《四川省新康监狱职工经济适用房结算审计费计算》，证明希望华西应当分摊301921.95元审计费。故希望华西主张已付的150200元审计费由绵阳监狱负担的理由不能成立。综上，案涉工程总造价为28886244.17元，按照合同约定扣除3%作为质保金，绵阳监狱应于2011年5月30日前向希望华西支付工程款28019656.85，绵阳监狱已支付的工程款为19065951.60元，尚欠8953705.25元。希望华西申请再审的部分理由成立，应予以支持。原判认定基本事实清楚，但适用法律不当，应依法改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2013）川民终字第649号民事判决及四川省成都市中级人民法院（2012）成民初字第1644号民事判决；二、四川省绵阳监狱于本判决生效之日起十五日内支付四川希望华西建设工程总承包有限公司工程余款8953705.25元及利息（利息的计算以8953705.25元为基数从2011年6月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；三、驳回四川希望华西建设工程总承包有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费93546.33元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费93546.33元，共计192092.66元，由希望华西负担6万元，绵阳监狱负担132092.66元。本判决为终审判决。审 判 长 漆光碧审 判 员 王晓东代理审判员 甘海涛二〇一六年十月二十日书 记 员 张文涛 关注公众号“”