新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）新02民终204号
上诉人（原审原告）：张仕玖，个体劳务承包人员。
委托代理人：吕卫华，新疆国雅律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）:于传华，个体。
被
上诉人（原审被告）：永升建设集团有限公司
法定代表人：张元清，该公司董事长。
委托代理人：达设强，系该公司员工。
被
上诉人（原审被告）：克拉玛依市和协劳务有限公司
法定代表人：连晓艳，系该公司董事长兼总经理。
委托代理人：翟静，系该公司员工。上诉人张仕玖与被上诉人于传华、永升建设集团有限公司（以下简称永升公司）、克拉玛依市和协劳务有限公司（以下简称和协公司）建设工程施工合同纠纷一案，张仕玖不服克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2016）新0203民初190号民事判决，提出上诉，本院于2016年5月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人张仕玖及其委托代理人吕卫华，被上诉人于传华、永升公司之委托代理人达设强、被上诉人和协公司之委托代理人翟静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2012年4月25日，原审被告永升公司与克拉玛依市城市建设投资发展有限责任公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由永升公司建设克拉玛依市城市建设投资发展有限责任公司的科研生产基地单位办公楼工程，合同价82335167.15元。7月7日，永升公司与原审被告于传华签订《建筑工程内部承包责任书》一份，约定由永升公司将其承揽的科研生产基地单位办公楼工程中的土建、给排水、电气部分分包给于传华施工，合同价76000000元。11月6日，原审原告张仕玖和案外人彭某某签订《承包劳务协议书》一份，约定将科研生产办公基地写字楼（E）座工程1-16轴土建施工分包给原审原告，工程内容包括该工程主体结构中的所有内容（除防水、防腐、保温层等）；结算方式为总建筑面积乘以单价415元每平米结算，该费用不因市场或张仕玖的原因调增或减少；每月按张仕玖方实际出勤人数付出生活费，其余2012年底按完成工作量的90%付清，2013年待工程主体竣工验收付到总造价85%，剩余待结算完工后一个月内一次性付清；协议还对其他内容进行了约定，尾部分别由张仕玖和彭某某签字并按手印。2013年6月6日，永升公司与原审被告和协公司签订《建筑劳务分（承）包合同》一份，约定永升公司将克拉玛依市科研生产办公基地写字楼（E）座工程分包给和协公司，工程面积28509.28平方米，综合单价为每���米365元，合同价款10405887.50元。同日，和协公司与于传华签订《克拉玛依市和协劳务公司劳务队承包协议书》一份，约定和协公司将上述工程分包给于传华，工程面积28509.28平方米，综合单价为每平米357.70元，合同价款10197769元。2013年6月6日，永升公司与和协公司签订《建筑劳务分（承）包合同》，上述合同及和协公司与于传华签订《克拉玛依市和协劳务公司劳务队承包协议书》，两份合同中约定的工程名称、地点、内容、工程日期等完全一致。另查，2013年11月30日，原审原告张仕玖与原审被告于传华签定《2013年终间结算单》一份，内容载明工程价格按照415元每平米及380元每平米两个单价分别计算，另载明张仕玖各小班组2013年度已全部按照总完成工作量85%结算。该结算单由二人签名、按手印。2013年12月1日，于传华出具证明一份，载明科研办公楼张仕玖造价全部按照415元结算，因资金紧张当年按照80%结算，该证明由于传华签名确认。2015年1月14日，张仕玖与于传华出具《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》一份，内容载明共计8项费用，其中总建面积23783.34平米，单价415元每平米，总工程款9870086元，已付工程款7044512元，另有四笔应扣款项10000元、72250元、23000元、20000元，合计125250元；另有一项预留款200000元，系地下室没有验收的预留款项；另在结算清单第7项载明了欠付款项的计算方式及相应金额，该清单由张仕玖与于传华签名、按手印。2015年2月11日，于传华向永升公司出具申请报告一份，内容载明于传华施工队2013年底发放工资未按约定支付劳务工资85%，申请差额工资1340000元，该报告由于传华签名确认。另，永升公司当庭要求对2012年11月6日张仕玖和案外人彭某某签订的《承包劳务���议书》中约定的工程进行工程造价鉴定，鉴于《承包劳务协议书》中对于工程价款的单价及结算方式均有明确约定，并约定不因市场或张仕玖原因调增或减少，故原审对永升公司的鉴定要求不予准许。上述事实，有当庭出示并经质证的《建设工程施工合同》、《建筑工程内部承包责任书》、《承包劳务协议书》、《建筑劳务分（承）包合同》、《克拉玛依市和协劳务公司劳务队承包协议书》、结算单、证明等证据及当事人当庭陈述在案予以证实。原审认为，张仕玖和案外人彭某某签订的《承包劳务协议书》，彭某某行为系受于传华委托；于传华名义为永升公司高建27队负责人，但其并非该公司员工，二者并无劳动合同关系，于传华亦当庭认可其属于独立承包，对外签订协议及结算单等均与永升公司无关，故张仕玖和彭某某签订的《承包劳��协议书》系其与于传华个人之间所签，张仕玖关于该协议系于传华代表永升公司与其签订的意见不能成立。此外，《承包劳务协议书》虽名为劳务承包，但内容约定分包的工程系克拉玛依市科研生产办公基地写字楼（E）座工程1-16轴的土建施工部分，其实质内容系建设工程施工合同，并非劳务分包。张仕玖、于传华均系自然人，不具备施工企业资质，依法双方签订的《承包劳务协议书》应属无效合同。于传华辩称《承包劳务协议书》系张仕玖和案外人彭某某签订，其对于协议约定的单价415元/平米不予认可。但案外人彭某某受于传华的口头委托与张仕玖签订协议，依法该协议约定内容对于传华具有约束力，故于上述辩解意见原审不予采信。张仕玖与于传华签订的《承包劳务协议书》虽为无效合同，但依法双方应当参照《承包劳务协议书》的结算条款及相应结算凭证据实结算。对于张仕玖主张于传华向其支付工程款2700324元，根据2013年12月1日于传华出具的证明，内容载明科研办公楼造价全部按照415元结算，因资金紧张当年按照80%结算；另根据2015年1月14日双方《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》，内容载明总建面积23783.34平米，单价415元/平米，总工程款9870086元，已付工程款7044512元，另有四笔应扣款项10000元、72250元、23000元、20000元，合计125250元；另有一项预留款200000元，系地下室没有验收的预留款项；该结算单另载明欠付款项的计算方式及相应金额。上述证明及结算单均由于传华签名确认，于对其签字亦予以认可；结合2015年2月11日于传华向永升公司出具的申请报告，上述证据相互印证，能够证实于传华欠付张仕玖工程款的事实。于传华称其受到胁迫、无奈之下才签名，但未提供证据予以���实，故原审对其辩解不予采信。于传华认可欠付张仕玖款项，辩称市场单价是360元每平米，永升公司与其签订的合同也是365元每平米，因此也只能按照365元每平的价格来支付款项；于另称永升公司与发包人正在结算，目前决算还没有结束，故不应当支付款项。于传华针对上述辩解，当庭出示《2013年终间结算单》以证明其主张。原审认为，该结算单出具时间为2013年11月30日，晚于其12月1日出具的证明、2015年1月14日张仕玖与于传华签定的《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》及2015年2月11日于传华向永升公司出具申请报告的时间，《2013年终间结算单》出具在前，《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》出具在后，故后者载明内容视为对前者载明内容的变更，且该结算单载明的结算计价方式亦符合《承包劳务协议书》的约定，双方应以后者结算为准。另，根据二人签订的《承包劳务协议书》，2013年待工程主体竣工验收付到总造价85%，剩余待结算完工后一个月内一次性付清，依合同相对性原则，该结算应为双方就《承包劳务协议书》结算完毕；永升公司与于传华均认可于系独立承包人，其与永升公司之间不存在劳动合同关系，故永升公司与发包人是否结算完毕，与张、于之间按照《承包劳务协议书》及结算单进行结算并无直接关联，二者非同一法律关系，故于传华上述辩解，依法不能成立。张仕玖主张于传华应于2015年2月14日前支付剩余款项，合法有据。但对于《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》中载明的欠付款项，张仕玖自行加算了预留款200000元，根据结算单载明，该预留款系地下室工程未验收而预留的款项，张亦未提供证据证实地下室工程已通过验收，故对于其主张于传华支付的欠付款项2700324���，其中2500324元（2700324元-200000元）合法有据，原审予以支持，其余部分不予支持。原审被告于传华对张仕玖主张的利息请求辩称，工程款不是借款、不能算利息，原审认为该辩解于法相悖，不能成立。张仕玖诉称的第一笔剩余未付进度款为1345061.10元，2013年7月工程主体竣工验收，2013年8月应当支付工程总价款85%，即9870086元×85%=8389573.10元，扣减已经支付的7044512元，剩余1345061.10元，故于传华应于2013年8月1日起支付利息。根据《承包劳务协议书》的约定，2013年待工程主体竣工验收付到总造价85%，剩余待结算完工后一个月内一次性付清。张仕玖诉称2013年7月工程主体竣工验收，但并未对此提供证据予以证实，故其要求于传华应于2013年8月1日起支付利息的主张不予支持。对于于传华应当支付的款项2500324元，应均从2015年2月15日（双方出��《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》一个月届满的次日）至2016年4月5日判决之日计算413天，张仕玖主张的同期银行贷款利率5.6%不违反法律规定，故利息合计为158431元（2500324元×5.6%÷365天×413天），张仕玖主张于传华支付利息266068.13元，其中158431元合法有据，原审予以支持，其余部分不予支持。关于张仕玖认为原审被告永升公司与和协公司应承担连带责任的请求，因永升公司作为承包人，承揽克拉玛依市城市建设投资发展有限责任公司的克拉玛依市科研生产基地单位办公楼工程，其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的发包人，故其要求永升公司承担连带责任的主张，依法不能成立。另根据永升公司与和协公司签订《建筑劳务分（承）包合同》及和协公司与于传华签订的《克拉玛依市和协劳务公司劳务队承包协议书》，两份合同中约定的工程名称、地点、内容、工程日期等，均完全一致。和协公司亦当庭认可，其与永升公司合同约定的工程由于传华实际施工，和协公司并未实际施工。据此可以证实，永升公司与工程发包人签订《建设工程施工合同》后，又与和协公司签订《建筑劳务分（承）包合同》，其后和协公司又将上述工程转包给于传华，并签订《克拉玛依市和协劳务公司劳务队承包协议书》。故张仕玖要求和协公司承担连带责任的主张，缺乏事实及法律依据，原审依法不予支持。原审据此依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、判决原审被告于传华于判决生效之日起十日内向张仕玖支付工程款2500324元、利息158431元，合计2658755元；驳回张仕玖的其他诉讼请求。案件受理费15265.57元、邮寄送达费97.20元，由张仕玖负担1534.77元，于传华负担13828元。原审宣判后，张仕玖不服向本院提出上诉称：1、于传华作为永升公司的项目负责人，其行为是代表永升公司的行为，永升建设公司违法转包工程劳务，且在2012年起，上诉人的工人均已经在永升公司备案，工资也由永升公司支付，因此永升公司应当对上诉人的劳务费承担连带付款义务；和协公司在开工一年之后，伙同永生公司签署虚假的劳动合同，实际上和协劳务并没有参与任何工程施工，和协公司作为永升公司的关联企业，其造假签定劳务合同，应当承担连带责任；原审判决错误分配举证责任，地下室工程竣工与否应由永升公司、于传华举证，而不应由上诉人举证证明。张仕玖请求本院���令：1、被上诉人于传华向其支付劳务费2700324元、延期利息317428元（其中1345061.1元进度款自2013年8月1日起算1013天，1355262.9元自2015年2月14日起计算450天），2、被上诉人于传华、永升公司对上述付款义务承担连带责任，3、由三被上诉人承担诉讼费用。被上诉人于传华答辩认为，上诉人张仕玖是和其项目经理彭某某签的合同，对双方约定的过高劳务价格其不予承认；工程款不是借款，不应支付利息；于传华还当庭出示甲方向其提交的、上诉人施工质量存在如墙皮脱落、墙体裂缝等问题的通知单二份及照片若干，以证实上诉人工程质量存在严重问题，并以此要求减少支付上诉人张仕玖的工程款。被上诉人永升公司答辩认为，上诉人张仕玖仅是劳务施工的组织者，不是本案的实际施工人，也未与其签订任何书面合同，其无权向永升公司主张工程款；由于施工过程中存在虚增劳务费的情况，永升公司才和和协公司签订合同加强管理，上诉人张仕玖工资的发放是由于传华签字认可，项目经理姚刚审核，和协公司统一发放，从于传华在该工程的施工款中予以扣除；于传华代理人以个人名义与上诉人张仕玖签订的项目分包合同，该合同未以项目部的名义，也没有加盖项目部公章，永升公司也未与上诉人发生工程结算关系，因此不应对上诉人的劳务费承担连带责任。请求本院驳回上诉，维持原判。被上诉人和协公司答辩认为，和协公司与永升公司签订合同后，与于传华签订了劳务合同，其未与上诉人张仕玖签订劳务合同；和协公司给全体工人签订劳动合同、交纳社保，工人进工地打卡管理，工资经于传华签字认可后已全部足额支付给上诉人张仕玖和另一包工头温志荣。张仕玖上诉要求和协公司承担连带责任于法无据，请求法院驳回其上诉。经本院当庭质证，上诉人张仕玖认为其施工中存在的墙皮脱落、墙体裂缝等问题都已整改解决，现工程不存在质量问题。
本院认为，被上诉人于传华提交的工程施工质量存在质量问题的二份通知单均系复印件，上诉人张仕玖对书证内容亦不予认可，于传华亦未提交其他证据证明工程质量出现问题需扣除多少工程价款，故被上诉人于传华据上述证据要求扣除工程款的事实证据不足，本院依法不予支持。案外人彭某某系被上诉人于传华的代理人，其签订的协议对于传华具有约束力；且于传华与张仕玖在工程结算期间签订《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》时就结算价格单价每平方415元进行了明确。故被上诉人于传华认为案外人彭某某所签协议单价对其无效的��由与事实不符，本院不予采纳。本案所查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，对此本院予以确认。
本院认为，本案主要争议焦点为：
一、被上诉人于传华应付上诉人张仕玖工程款具体金额及利息支付，二、被上诉人永升公司、和协公司是否应当对欠付款项承担连带责任。
一、根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。本案中，被上诉人于传华名为高建27队承包人，实为挂靠永升公司并以其名义施工的工程承包人，其委托代理人彭某某与同为自然人的上诉人张仕玖签定了《承包劳务协议书》，双方均不具备施工企业资质，不符合法律法规的规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《承包劳务协议书》为无效合同；双方签定的协议书除了劳务价款，还约定了科研办公写字楼E座工程1-16轴的土建施工部分由张仕玖承建，工程内容包括除防水、防腐、保温层、电气、安装、弱电、消防外工程主体结构中的所有内容，该协议虽名为劳务承包，但实质内容为建筑施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建筑工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。经庭审查明，本案涉案工程除地下室外业已竣工验收，依法双方应当参照《承包劳务协议书》的结算条款及相应结算凭证据实结算。依据双方2013年11月30日签定的《2013年终间结算单》、2015年1月14日《科研办公写字楼E座工程张仕玖班组结算清单》，以及于传华2015年2月11日向永升公司出具的申请报告，上述证据足以认定于传华欠付上诉人张仕玖工程款的事��。依据《结算清单》，工程总建筑面积23783.34平方米，单价每平方415元，总工程款9870086元，已付工程款7044512元，扣除应扣款项125250元、地下室预留款项200000元，被上诉人于传华欠付上诉人张仕玖2500324元（23783.34平方米*415元-7044512元-125252元-200000元）的事实清楚，证据确实。上述欠款应从双方约定的出具结算清单一个月届满的次日计息，即2015年2月15日至2016年4月5日原审判决之日按照上诉人主张的同期银行贷款利率5.6%计算，故利息合计158431元（2500324元*5.65%/365天*413天）。被上诉人于传华称工程款不是借款，不应支付利息的答辩意见与法相悖，纯属狡辩，本院不予支持。上诉人张仕玖亦未在二审中提交证据证明地下室竣工验收的证据，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的第90、91之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的��实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。故张仕玖上诉所称原审分配举证责任错误及不应扣除预留款200000元的上诉理由不能成立。
二、关于被上诉人永升公司、和协公司是否应当对于传华上述欠付款项承担连带责任的问题。基于合同相对性原理，合同关系是仅在特定当事人之间发生的法律关系，因此只有合同关系当事人之间才能相互提出请求，非合同关系当事人，没有发生合同上的权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或提出诉讼；合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的请求和提起诉讼，而不能向与合同无关的第三人提出合同上的请求及诉讼。本案上诉人张仕玖是与于传华代��人彭某某签订的协议，其亦未提交证据证明彭某某或于传华的表见代理身份，上诉人张仕玖依法应向于传华主张相应合同价款。从本案事实看，永升公司是涉案工程的总承包人，非法转包给于传华施工，于传华又将部分工程转包给上诉人张仕玖，张仕玖是实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，从该规定可以看出，实际施工人既可以起诉被挂靠企业索要工程款，也可以直接起诉业主方要求其偿还，但发包人仅需在欠付工程款范围内承担还款责任。但由于上述规定的立法目的主要在于解决农民工在与其有合同关系的相对人，因下落不明、失踪等原因导致其无支付能力，实际施工人合法权益得不到保障的情况下，方准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。因此，为弥补突破合同相对性带来的法理缺陷，适用该《解释》第二十六条第二款时应受到严格限制。即原则上不允许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、施工总承包人为被告的诉讼，只有在实际施工人的相对方下落不明、破产等实际施工人不提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。本案中，永升公司虽将工程非法转包给被上诉人于传华，于传华又将部分工程非法转包给上诉人，但并未出现上述法律规定的情形；且连带责任的承担必须有法律的���定或者当事人的约定，张仕玖与被上诉人永升公司、和协公司亦没有合同约定，故上诉人张仕玖主张永升公司、和协公司承担连带责任的上诉请求依法不能成立。综上，上诉人张仕玖的上诉请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6685元，由上诉人张仕玖负担。本判决为终审判决。
审 判 长 乔汇涛
审 判 员 叶 楠
代理
审判员 魏艳美二〇一��年十月十九日
书 记 员 吴 婷 关注公众号“”