.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区高级人民法院民事判决书（2016）新民终263号
上诉人（原审原告）：阿克苏地区鑫盛达商贸有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：刘桂芸，该公司副总经理。
委托诉讼代理人：张晓红，新疆天阳律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：新疆伟华建设工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
法定代表人：冷卫君，该公司董事长。
委托诉讼代理人：孙涛，上海市建纬(乌鲁木齐)律师事务所律师。
被
上诉人（原审被告）：乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。
法定代表人：慧文翔，该公司董事长。
委托诉讼代理人：李彤宇，男，1968年8月4日出生，汉族，系该公司工作人员，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
被
上诉人（原审被告）：文禄锦，男，1963年4月24日出生，汉族，个体工商户，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。
原审
被告：乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司阿克苏分公司。住所地：新疆维吾尔自治区阿克苏市。
负责人：蔡升明，该分公司经理。上诉人阿克苏地区鑫盛达商贸有限公司（以下简称鑫盛达商贸公司）与被上诉人新疆伟华建设工程有限公司（以下简称伟华建工公司）、被上诉人乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司（以下简称江河得汇建工公司）、被上诉人文禄锦及原审被告乌鲁木齐市建工（集团）江河得汇建筑工程有限公司阿克苏分公司（江河得汇阿克苏分公司）买卖合同纠纷一案，前由新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院作出（2014）阿中民二初字第22号民事判决。宣判后，原告鑫盛达商贸公司及被告江河得汇建工公司均不服，向本院提起上诉。本院于2015年8月24日作出（2015）新民二终字第96号民事裁定，将本案发回重审。经重审，新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院作出（2015）阿中民二初字第97号民事判决，原告鑫盛达商贸公司仍不服，再次向本院提起上诉。本院于2016年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2016年8月29日公开开庭审理了本案。上诉人鑫盛达商贸公司的委托代理人张晓红，被上诉人伟华建工公司的委托代理人孙涛，被上诉人江河得汇建工公司的委托代理人李彤宇到庭参加诉讼，被上诉人文禄锦、原审被告江河得汇阿克苏分公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。鑫盛达商贸公司上诉请求：
一、撤销原审判决，支持鑫盛达商贸公司的诉讼请求；
二、一、二审诉讼费由伟华建工公司、江河得汇建工公司、文禄锦承担。事实及理由：
一、伟华建工公司系涉案工程的唯一施工单位，文禄锦购买钢材属职务行为应由伟华建工公司承担清偿货款义务。原审在未查明阿瓦提永和明城项目部是伟华建工公司还是江河得汇建工公司所设的情形下，即判令文禄锦个人承担清偿责任，免除伟华建工公司及江河得汇建工公司的责任，无事实及法律依据。文禄锦所购钢材全部用于涉案工程，其购买钢材的行为属职务行为，该钢材款应由设立永和明城项目部的施工单位清偿。庭审中文禄锦以伟华建工公司施工员身份认可涉案钢材用于永和明城小区施工。设立永和明城项目部的施工单位是伟华建工公司。伟华建工公司是备案文件记载的唯一施工单位。伟华建工公司以其与开发商签订的《建设工程施工合同》证明其在2013年9月26日之后参与永和明城施工，文禄锦所购钢材与其施工无关。文禄锦与江河德汇阿克苏分公司签订的《工程承包协议》证明上述工程于2012年底即开工，伟华建工公司的中标文件及与开发商之间的工程施工合同系倒签。
二、原审以江河得汇建工公司提供的支票无效为由认定江河得汇建工公司不承担责任与法相悖。根据票据法第八十五条的规定，日期、金额等事项欠缺的支票无效是指不得使用，不能流通、转让，也不能行使付款请求权和追索权，补正后即生效。原审判令鑫盛达商贸公司承担支票无效的责任于法无据。支票欠缺日期并不引发质押无效的法律后果。根据担保法第七十五条及第七十七条的规定，用于出质的支票不因未载明兑现日期而导致质押无效。
三、鑫盛达商贸公司按银行同期贷款利率四倍主张违约金符合合同法司法解释的规定，应予支持。鑫盛达商贸公司提供了证明自己的损失高于银行贷款利率四倍的相应证据，故对鑫盛达商贸公司按银行同期贷款利率四倍主张违约金的请求应予支持，原审按银行同期贷款利率的1.5倍支持违约金与司法解释的规定相悖。伟华建工公司口头答辩称，鑫盛达商贸公司称文禄锦系职务行为无依据，鑫盛达商贸公司在前三次庭审中均称钢材购买发生在2013年6月至8月之间，是由江河德汇阿克苏分公司提供支票、文禄锦向其购买。2013年9月15日，我方才中标永和明城项目，2013年9月26日，我方与新中华房地产阿瓦提分公司签订施工合同，为施工提供备案资料，资料中文禄锦为施工员，鑫盛达商贸公司以此资料认定文禄锦的行为代表我方无依据。文禄锦只是在2013年9月26日以后的本案资料中体现为技术员，其在我方办过施工员证，只是技术职称，并不代表我方委派其购买钢材。我方没有与鑫盛达商贸公司进行过任何钢材买卖和磋商。鑫盛达商贸公司也未向我方履行过出卖钢材的义务，双方间不存在买卖合同关系。鑫盛达商贸公司称原审适用法律错误，但在上诉状中并无任何体现。综上，鑫盛达商贸公司的上诉无事实及法律依据。江河得汇建工公司口头答辩称，我方阿克苏分公司并未参与钢材购买活动，是分公司法定代表人违反票据规定给文禄锦开具了不允许使用的支票，文禄锦用该支票抵押购买钢材，根据法律规定，该票据不应承担担保责任。鑫盛达商贸公司未行使票据权利，也未提出异议，该票据依法不能起到担保责任。鑫盛达商贸公司主张我方承担责任没有法律依据。原告鑫盛达商贸公司向原审法院起诉请求：
一、伟华建工公司支付钢材款2862816.65元及违约金1276891元；
二、江河得汇建工公司、江河得汇阿克苏分公司、文禄锦承担连带责任；
三、诉讼费由伟华建工公司、江河得汇建工公司、江河德汇阿克苏分公司共同承担。原审法院查明，2013年6月至8月，文禄锦陆续从鑫盛达商贸公司购买钢材673.465吨，并向鑫盛达商贸公司交付二张由江河得汇阿克苏分公司出据的阿克苏工商银行共计170万元转账支票，该支票出票人签章齐全，但出票日期、收款人、密码处均未做记载。经结算文禄锦出具欠款协议，协议载明“阿瓦提永和明城项目部欠鑫盛达商贸公司钢材款2862816.65元，约定2013年12月20日前付清全款。到期未付清货款或支票透支，需方必须按货款总额日千分之一向鑫盛达商贸公司支付违约金；标的物所有权归鑫盛达商贸公司，鑫盛达商贸公司再次处理该货物，所产生的费用由需方承担。并以票号为ON05538780、05538787的支票作抵押。”后鑫盛达商贸公司索要货款未果，诉至法院。另查明，伟华建工公司中标承建阿克苏新中华房地产开发有限责任公司阿瓦提分公司开发的阿瓦提县永和明城小区（一期）商住楼工程，该工程项目经理常阳永。原审法院认为，合同具有相对性。文禄锦以欠款协议的形式确认欠付鑫盛达商贸公司钢材款2862816.65元，鑫盛达商贸公司与文禄锦之间钢材买卖合同关系成立，依法予以确认。买方文禄锦应当履行付款义务，支付钢材款。鑫盛达商贸公司主张文禄锦支付货款的诉讼请求合法有据，予以采信。伟华建工公司在永和明城项目负责人系常阳永，鑫盛达商贸公司主张伟华建工公司承担连带付款责任无事实及法律依据，该诉讼请求不予支持。文禄锦交付鑫盛达商贸公司由江河得汇阿克苏分公司出据的出票日期、收款人、密码未做记载的转账支票，根据《中华人民共和国票据法》第八十四条之规定，支票必须对无条件支付的委托、付款人名称、出票日期作出记载，否则应当认定支票无效。鑫盛达商贸公司接收该支票时，未尽到审查注意义务，对无效支票产生后果应当承担相应的责任。鑫盛达商贸公司亦未与江河得汇阿克苏分公司签订相应担保合同，现鑫盛达商贸公司仅依据无效支票主张由江河得汇建工公司、江河得汇阿克苏分公司承担连带付款责任与本案事实不符，且无法律依据，该诉讼请求亦不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，本案违约金依法按照中国人民银行贷款基本利率加收50%日利息自2013年12月21日计算至2015年12月31日较为妥当。鑫盛达商贸公司以其对阿克苏宏达物资有限公司、阿克苏中信钢铁有限公司负有债务为由，主张文禄锦欠付货款对其造成损失，鑫盛达商贸公司因对外经营所负债务与本案缺乏关联性，对其按照银行利率四倍计算违约金依法酌情予以调整，确定违约金调整为500992.86元（2862816.65元×6%×1.5倍/12月×22个月+2862816.65×4%×1.5倍/12月×2个月）。鑫盛达商贸公司与伟华建工公司、江河得汇建工公司、江河得汇阿克苏分公司诉请、抗辩意见合理部分，予以采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第十一条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十三条，《中华人民共和国票据法》第八十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，遂判决：
一、文禄锦给付鑫盛达商贸公司货款2862816.65元、违约金500992.86元，合计3363809.4元，此款于本判决生效后十日内一次性付清。
二、驳回阿克苏地区鑫盛达商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费9528元，由鑫盛达商贸公司负担1786元，文禄锦负担7742元。二审期间，鑫盛达商贸公司提交以下证据：1、原审法院作出的（2015）阿中民二终字第75号民事判决书，2、库车县人民法院作出的（2014）库民初字第1691号民事判决书，拟证明：上述两份生效判决均认定在伟华建工公司承揽的工程项目中，蔡升明是项目负责人，蔡升明指派的人员从事与施工有关的活动中所欠款项应由伟华建工公司承担民事责任，本案中，蔡升明为伟华建工公司的项目负责人指派文禄锦购买钢材属职务行为，涉案钢材款应由伟华建工公司清偿。伟华建工公司对上述证据的质证意见为：1、本案举证时限与证据交换期早已届满，不同意对该两份证据予以质证；2、我公司的项目经理为常阳永而非蔡升明，鑫盛达商贸公司不能证明涉案钢材买卖与我公司存在关联性。因上述两份判决所涉工程项目并非本案所涉的永和明城工程项目，故本院对上述证据的真实性予以确认，但对与本案的关联性及鑫盛达公司拟证明的问题不予确认。本院二审查明的事实与原审法院一致。根据本案当事人的上诉理由及答辩意见，二审的争议焦点为：1、鑫盛达商贸公司主张文禄锦购买钢材系职务行为，要求伟华建工公司承担责任的事实及法律依据；2、原审认定涉案票据无效江河得汇公司不承担责任是否正确；3、鑫盛达商贸公司主张按照银行同期贷款利率四倍主张违约金的法律依据。
本院认为，一、关于文禄锦是否为职务行为，伟华建工公司应否承担责任的问题。原审法院2014年9月3日的庭审笔录记载，伟华建工公司既不认可涉案钢材买卖合同，亦不认可与文禄锦之间存在关系；文禄锦亦明确陈述，其是涉案工程项目经理常阳永下面的施工员，伟华建工公司对其不予认可。原审法院2015年11月9日的庭审笔录记载，伟华建工公司不认可文禄锦系其公司销售员的身份；文禄锦明确陈述其购买钢材是个人行为与伟华建工公司无关。故原审法院确认鑫盛达商贸公司与文禄锦之间存在钢材买卖关系，并判令文禄锦向鑫盛达商贸公司承担付款责任，并无不当。本次二审，鑫盛达商贸公司以文禄锦系伟华建工公司施工员，其购买钢材系职务行为为由上诉要求伟华建工公司承担清偿责任。但鑫盛达商贸公司在二审期间提交的两份生效法律文书既不能证实蔡升明系涉案工程项目的项目经理，亦不能证明文禄锦购买涉案钢材系经伟华建工公司授权的职务行为，本院对该两份证据不予采信。鑫盛达商贸公司要求伟华建工公司承担清偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。
二、关于江河得汇公司应否承担责任的问题。鑫盛达商贸公司认可涉案支票系无效票据，基于无效票据而进行的质押当然无效，鑫盛达商贸公司有关质押问题的上诉理由依法不能成立。原审法院依据上述事实及法律规定，对鑫盛达商贸公司要求江河得汇建工公司及江河德汇阿克苏分公司承担连带付款责任的诉讼请求未予支持，并无不当。本院对鑫盛达商贸公司有关要求江河得汇建工公司承担责任的上诉理由不予支持。
三、关于违约金计算的问题。本案中，鑫盛达商贸公司以其向案外人借款所支付利息高于银行同期贷款利率四倍为由主张按照银行同期贷款利率的四倍计算违约金。但其并无证据证实上述债务与本案之间的关联性。原审法院酌定按照银行同期贷款利率的1.5倍计算并确定违约金的数额，不违反法律的规定。故，本院对鑫盛达商贸公司有关违约金计算的上诉理由不予支持。综上，原审认定事实清楚。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33710.48元，由鑫盛达商贸公司负担。本判决为终审判决。
审判长毛惠娟
代理
审判员陈建红
代理
审判员李东风
二○一六年十月十九日
书记员王恺 来源：百度“”