浙江省湖州市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）浙05民终1191号
上诉人（原审被告）：余发志，男，1983年2月2日出生，汉族，住安吉县。
委托诉讼代理人：许倞，浙江浦源律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：陈逸琪，男，1984年5月25日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区。
委托诉讼代理人：陈泽铭，男，1955年6月1日出生，汉族，住广东省汕头市龙湖区,系被上诉人父亲。
上诉人余发志为与被上诉人陈逸琪合同纠纷一案，不服浙江省安吉县人民法院（2015）湖安天商初字第422号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年8月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷与调查，询问当事人，本案现已审理完毕。余发志上诉请求：
一、撤销一审判决，判决驳回陈逸琪全部诉讼请求；
二、判决陈逸琪承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：
一、余发志答应黄美娇为浙江安吉同泰皮革有限公司融资2000万元，是肯定需要同泰公司将名下的厂房、土地等抵押给银行才可能实现的，这一点虽未在双方的字据中写明，但双方都是心知肚明的。一审法院将双方的法律关系定性为委托合同关系，那么余发志所接受的委托是为黄美娇找到合适的放贷主体并使得同泰公司取得2000万元的贷款。但是完成委托事项是有一个大前提的，黄美娇作为同泰公司的实际掌控者必须解决同泰公司名下厂房、土地等已有抵押的问题，否则委托事项是不可能完成的。如果余发志早知道同泰公司名下的厂房、土地无法解除已有的抵押、或者黄美娇在委托时明确告知余发志得在同泰公司名下的厂房、土地等已设有抵押的情况下完成融资事项，余发志是不可能接受这样一项任务的。一审中已经查明最终贷款合同无法达成是因为同泰公司无法提供相应抵押造成的。余发志认为该原因只能归责于黄美娇，不可归责于余发志。根据《合同法》第405条之规定因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。所以余发志无须向黄美娇归还委托报酬。一审法院认为余发志是在明知同泰公司存在厂房抵押无法融资成功的风险情况下还接受委托人的委托事项，所以应当退还相应的委托费用。这样认定显然是不合理的，余发志的确了解同泰公司的经营状况、财务状况和抵押设定，黄美娇对这些情况也应当清楚，黄美娇也应当清楚在厂房、土地抵押的情况下是无法获得贷款的，必须先清理已设有抵押的债务。委托双方对风险是明知的，但还是达成委托合同，将责任全转给受托人不公平也不合法。法院应当查明的是风险是由哪一方引起的，而不是以哪一方明知有风险而判定责任。
二、陈逸琪承认与黄美娇之间的债权转让是无偿的，而黄美娇本人对外还存在大量债务，也是在安吉法院被执行人名单中。黄美娇债权转让的行为明显是为了躲避债务、逃避责任。为此，余发志决定另案行使债权人撤销权，撤销黄美娇与余发志之间的债权转让行为。
三、一审对双方过错进行分析的时候引入了非真实情况，一审法院认为当时余发志也是同泰公司的抵押权人，事实上余发志在接受委托时并不是同泰公司抵押权人，而是同泰公司融资失败后，于2013年12月底余发志才与同泰公司签订抵押借款合同，当时借给同泰公司200万人民币，同泰公司将其名下的（3、4）两幢房产进行抵押，该案已由安吉县人民法院进行了判决，在委托合同履行期间以外，同泰公司的不动产抵押是设置在工商银行和博康投资名下的，余发志并没有一边为同泰公司融资，一边又通过抵押权卡住融资渠道的情况，一审法院对该事实的错误调查直接影响到了委托关系中对过错的认定。陈逸琪辩称，余发志一直到2013年12月31日从银行贷款不成功，到12月31日最后一天贷款不成功了余发志提出要借款给同泰公司200万元，但要拿厂房进行抵押，后来200万也没有出借。浦发银行后来通知同泰公司可以放贷款，元旦之后的工作都是同泰公司自己做的，放贷时候涉及到抵押的事情，要先退回土地，抵押给工商银行的土地要转给浦发银行，土地上的厂房要先退掉以后再进行抵押，但余发志不同意。当时浦发银行的领导都做了工作，但余发志不同意，所以贷款不成功是1月份的事情，2013年12月前一直没有贷款、放贷的消息。陈逸琪向一审法院起诉请求：
一、余发志退还陈逸琪佣金25万元及利息（利息按月利率2%自2014年1月1日起计算至款清之日止）；
二、案件诉讼费由余发志承担。一审法院认定事实：2013年8月29日，余发志受黄美娇委托，向上海浦东发展银行股份有限公司湖州支行融资。余发志当日收到黄美娇佣金25万元，并承诺若融资不到位，则退还，退还日期为2013年12月31日前。后黄美娇将相应的融资材料、企业基本信息、财务状况均提交给余发志，后因同泰皮革公司抵押担保未能落实，银行未放款，融资未到位。2015年9月2日，黄美娇将余发志应返还的佣金25万元的债权依法转让给陈逸琪，并将该债权转让通知书邮寄给余发志，履行了通知义务。另，陈逸琪为了从法院多分配到同泰皮革公司设备拍卖款，于2014年7月4日在云鸿大厦1717号房间内与吴直峰虚构借款事实，虚构了三份借条，分别为2013年7月16日的28万元、2013年9月10日的45万元、2013年10月23日的37万元，合计110万元，该三份借条载明出借人均为余发志，但该借款，余发志并未实际交付。陈逸琪认为余发志的行为构成违约，遂诉至法院。一审法院认为，黄美娇与余发志间的委托合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，具有法律约束力。本案中，余发志受黄美娇委托，对同泰公司进行融资，余发志收到黄美娇提供的同泰公司基本信息、财务状况等信息材料，且其本人也为同泰公司的抵押权人。另，银行办理企业贷款应当提供厂房、土地等抵押，在抵押物原存在抵押的情况下，无法办理抵押手续，进而无法贷款的情况应当是知晓的。在明知同泰公司存在厂房抵押的情况下接受黄美娇委托，应当视为其因公司厂房抵押无法融资成功的风险的明知，余发志无法完成委托人委托事务，应当按约退还相应的委托费用。已经为委托事务花费的合理费用，应当予以扣除，但余发志未举相应证据证实其实际花费委托费用，故余发志应当全额退还委托费用25万元。另，余发志承诺若融资不到位，退还佣金，截止时间为2013年12月31日前，余发志逾期未退还，应当赔偿陈逸琪利息损失，陈逸琪主张按月利率2%计算，原审法院认为该标准过高，应当按中国人民银行公布的六个月内同期贷款基准利率计算。黄美娇将其到期的债务依法转让本案陈逸琪，且已经履行了告知义务，应当视为债权转让完成，本案陈逸琪依法取得该债权，余发志应当对陈逸琪履行返还委托费用的义务。此外，余发志主张以28万元的借款抵销本案债务，原审法院认为，主张抵销的债权应当是真实、合法、有效的。本案中，该28万元系陈逸琪代理人陈逸琪与案外人吴直峰为骗取法院拍卖同泰公司机器设备款而伪造的借款，该借款并不属实，故不能抵销本案余发志应当返还陈逸琪的委托费用，对余发志的反驳意见，原审法院不予认定。综上，原审法院对陈逸琪的合理诉请予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第一百零七条、第三百九十七条、第四百一十条，判决：
一、余发志返还陈逸琪陈逸琪委托费用25万元及逾期付款利息（自2014年1月1日起按中国人民银行公布的六个月内同期贷款基准利率计算至款清之日止），限于判决生效之日起十日内履行。
二、驳回陈逸琪其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
三、案件受理费2525元（已减半），由余发志负担，该费用陈逸琪已预交，限余发志于判决生效之日起十日内直接给付陈逸琪。二审中余发志向法庭提交安吉县人民法院起诉人提交材料清单一份，证明余发志已于2016年8月30日针对黄美娇无偿转让债权的行为向安吉县人民法院提起了债权人撤销权诉讼。陈逸琪对余发志提交的证据质证认为：对真实性没有异议，但对材料的关联性有异议，该证据与本案没有直接关联。二审中陈逸琪提交抵押借款合同、公证书及动产抵押登记书一份，证明浦发银行的贷款是发生在2013年12月31日之后的事情，实际上抵押贷款是跟本案无关的。余发志对陈逸琪提交的证据质证认为：对证据真实性没有异议，但该证据没有证明浦发银行的贷款发生在2013年12月31日之后。该抵押借款合同抵押的房产是同泰公司的3号、4号房产，是新盖好的，因为有新的200万借款才抵押给余发志，在委托合同履行期间最大的资产已经抵押给了工商银行和博康投资，并不存在作为受托人阻碍整个融资进程的情况。本院对余发志及陈逸琪提交的证据审查后认为，上述两组证据均与本案没有关联性，本院不予认定。二审审理查明事实与一审相同。
本院认为，黄美娇与余发志之间的委托合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，具有法律约束力。余发志上诉认为融资失败的原因是同泰公司未能解决厂房、土地抵押问题，对此余发志不存在过错，故无需退还佣金。
本院认为，余发志在接受委托时明知同泰公司厂房、土地已经进行了抵押，其仍然接受黄美娇的委托进行融资，且余发志出具的收条中明确表明收取佣金是以融资到位为前提条件，若融资不到位则需要退还佣金，此种情况应视为余发志自愿承担融资不到位的风险，余发志以其不存在过错为由主张不予退还佣金的理由不能成立。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5050元由上诉人余发志负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨瑞芳
审 判 员 江啸啸
代理
审判员 郑 扬
二〇一六年十月十九日
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