福建省福州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2016)闽01刑终603号原公诉机关福州市晋安区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈文，男，1973年8月9日出生于福建省平潭县，汉族，小学文化，无业，住福建省平潭县。因犯抢劫罪于1994年1月14日被福州市郊区人民法院判处有期徒刑三年三个月；因犯盗窃罪于2005年4月24日被本院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万元，于2013年10月5日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。上诉人(原审被告人)卢国兴，男，1984年7月11日出生于福建省平潭县，汉族，初中文化，无业，住福建省平潭县。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2015年4月1日被刑事拘留，同年5月6日被逮捕。辩护人陈强，福建诚真律师事务所律师。福州市晋安区人民法院审理福州市晋安区人民检察院指控原审被告人陈文、卢国兴犯非法持有毒品罪一案，于2015年11月26日作出（2015）晋刑初第688号刑事判决。宣判后，原审被告人陈文不服，提出上诉。本院于2016年3月22日作出（2016）榕01刑终36号刑事裁定，撤销原判，发回重审。福州市晋安区人民法院于2016年5月19日作出（2016）闽0111刑初197号刑事判决。宣判后，原审被告人陈文、卢国兴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状、讯问被告人陈文、卢国兴，听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2015年3月30日22时许，被告人卢国兴接“高平”电话让其帮忙购买人民币三千元的冰毒送到福州，并承诺到时支付卢国兴600元人民币的车费。卢国兴便电话联系被告人陈文，叫陈文帮忙购买人民币三千元的毒品。陈文从“晶晶”处三千元可购得35小袋冰毒，但告知卢国兴只能购得21小袋冰毒，将其中14小袋冰毒装在一个铁制小盒子内置于自己上衣右侧口袋内，将另21小袋毒品装在一个“芙蓉王”烟盒内。次日0时许，卢国兴开着自己所有的车牌号为闽Ａ×××××的天籁牌小轿车载陈文从平潭前往福州。陈文上车后将装有21小袋毒品的“芙蓉王”烟盒给卢国兴确认后放在汽车导航液晶屏下方，卢国兴下车前从“芙蓉王”烟盒内取出3小袋毒品放在自己的上衣口袋内，后将装有剩余18小袋毒品的“芙蓉王”烟盒交还给陈文。当两被告人来到与“高平”约定的地点福州市晋安区晋都戴斯酒店，并在一楼大厅准备上电梯口时被公安机关抓获。民警当场从被告人陈文上衣右侧口袋内提取到一个芙蓉王香烟盒内有18小袋毒品总净重为16.15克和一个铁制小盒子内有14小袋毒品总净重为12.55克；从被告人卢国兴上衣内侧口袋内提取到3小袋毒品总净重为2.68克。经鉴定，上述提取到案的毒品中均检出甲基苯丙胺成分。查获毒品已上缴。上述事实有提取到案的毒品的物证照片、户籍证明、抓获经过、提取笔录、扣押物品清单、福建省毒品实物缴交收据、通话清单、手机短信照片、福建省高速公路车辆通行费票据、前科材料、情况说明，福州市公安局物证鉴定所出具的榕公鉴【2015】1033号检验报告，现场勘查笔录、现场平面图及现场照片、证人林斌（化名）的证言及辨认笔录等证据证实，足以认定。原审认为，被告人陈文、卢国兴违反国家对毒品的管理法规，明知是甲基苯丙胺类毒品仍以牟利为目的为他人代购，其中被告人陈文代购数量达31.38克，被告人卢国兴代购数量达18.83克，其行为均已构成贩卖毒品罪。
公诉机关指控被告人陈文、卢国兴犯非法持有毒品罪的罪名不适当。经查，被告人陈文在本案代购中可以从中获利14袋毒品，被告人卢国兴可以从中获利600元的车费及3袋毒品，均符合代购者从代购行为中牟利，因此无论其为他人代购的毒品是否仅用于吸食，均构成贩卖毒品罪。被告人陈文曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。被告人陈文、卢国兴归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。本案存在数量引诱，在量刑上可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，
判决如下：
一、被告人陈文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三千元。
二、被告人卢国兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三千元。
上诉人陈文上诉称：本案属于犯罪引诱，其只是帮别人代购毒品，没有从中得到好处和牟利，不构成贩卖毒品罪。
上诉人卢国兴及其辩护人诉辩称：1、一审认定上诉人卢国兴贩卖毒品，事实不清，证据不足。上诉人卢国兴实施的只是代购行为，“高平”许诺的600元系车费，上诉人陈文给其的三个毒品属于赠与行为，不能认定为上诉人卢国兴从中牟利。2、一审改判上诉人卢国兴有期徒刑七年，违背上诉不加刑原则。3、上诉人卢国兴主观恶性小，在本案中仅仅起辅助作用，应认定为从犯。经审理，
本院查明的事实和证据与原判相同。原判认定证据确实、充分，且定案证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。
本院认为，上诉人陈文违反国家对毒品的管理法规，非法持有甲基苯丙胺类毒品31.38克；上诉人卢国兴非法持有甲基苯丙胺类毒品18.83克，其行为均已构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，但是适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第二十五条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，
判决如下：
一、撤销福州市晋安区人民法院(2016)闽0111刑初197号刑事判决。
二、上诉人陈文犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2017年3月31日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）三、上诉人卢国兴犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月1日起至2016年3月31日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。
审 判 长 林榕生
审 判 员 王 强
代理
审判员 陈雯霞
二〇一六年十月十九日
书 记 员 黄伟杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。PAGE 百度搜索“”