四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川15民终1378号
上诉人（原审被告）:宜宾诚展建设有限责任公司（注册号：511524000004343），住所地：宜宾市五粮液大道旧州路24号5楼4号。
法定代表人：陈本祖，董事长。
委托诉讼代理人：陈建刚，四川胜邦律师事务所律师。
被
上诉人（原审原告）：欧洪，男，1975年1月出生，住四川省宜宾市翠屏区。
委托诉讼代理人：黄静祥，四川忠仁律师事务所律师。
上诉人宜宾诚展建设有限责任公司（以下简称诚展建司）因与被上诉人欧洪建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人诚展建司上诉的请求：驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：
一、一审法院认定事实不清，一审法院仅凭上诉人出具给宜宾丽雅公司的现场签证单认定上诉人与被上诉人之间的工程量以平方米为单位与事实不符。翠屏区公安局出具的丽雅公司与上诉人工程量结算汇总表显示被上诉人完成的脚手架搭拆工程量为2775.41平方米，单价为18元，安全防护架搭拆工程量为1087.2平方米，单价为60元。上诉人与被上诉人之间不可能按照立方米计算，如以立方米计算，单价是多少、长宽高是多少。
二、一审法院适用法律错误，按照根据标准，脚手架工程量按照面积计算，原判以立方米计算错误。
三、双方当事人已确认，上诉人已向被上诉人支付211295元的劳务费。根据上诉人与丽雅公司结算的工程量为3862.61（2775.41+1087.2）平方米，根据上诉人与被上诉人之间签订的合同单价13.5元计算为52145元。上诉人应当支付被上诉人的劳务费包括：外墙砖修复费121365元、建筑垃圾清运费5481元、吊篮租赁费4000元、计时工工资360元、脚手架搭拆、安全防护架搭拆费52145元，合计183351元。上诉人多支付了被上诉人27994元。上诉人将保留向被上诉人主张退还该费用的权利。上诉人诚展建司向本院申请调取其与宜宾丽雅置地有限责任公司的结算依据。被上诉人欧洪没有提交书面答辩意见。欧洪向一审法院请求判令：诚展建司支付拖欠的莱茵河畔外墙修复工程的人工费69491元、违约金3万元。一审法院认定的事实：2014年诚展建司与宜宾丽雅置地有限责任公司签订《莱茵河畔外墙砖修补工程合同》，约定被告完成对莱茵河畔小区丽江湾、玉龙湾组团住宅外墙砖空鼓、脱落排查及修补恢复的工程，工程单价：外墙砖修复（包括基层处理）300元/㎡，外墙转修复（不处理基层）240元/㎡，安全通道防护搭拆（业主露台上）60元/㎡，脚手架搭拆（业主露台上）18元/㎡，工程质保期五年。2014年5月15日，诚展建司与欧洪签订施工合同，约定诚展建司将承建的莱茵河畔外墙瓷砖修复工程发包给欧洪，竣工验收合格后欧洪按照诚展建司要求办理结算，交诚展建司审核，外墙砖修复（打底）155元/㎡，外墙砖修复（不打底）140元/㎡，防护架（搭拆、上车）13.5元/㎡，建筑垃圾7元/㎡。庭审中，双方确认欧洪实际于2014年4月进场施工，施工工程范围为莱茵河畔小区39幢、40幢外墙修补，2014年6月底以后欧洪未再进场施工。双方确认欧洪实际完成外墙砖修复783㎡，建筑垃圾按783㎡计算，计时工工资360元，吊篮租赁费4000元。欧洪认可诚展建司向其支付了211295元。欧洪出示有5张加盖诚展建司印章的现场签证单，载明脚手架搭拆工程量为5166.17立方米，安全防护架搭拆工程量为5916.9立方米，现欧洪要求诚展建司按合同约定单价按照11080立方米的工程量结算价款。另查明，欧洪无相关施工资质。2014年10月31日案外人宜宾丽雅置地有限责任公司（业主）向诚展建司发出解除合同通知，载明因被告方在完成莱茵河畔小区39幢1单元及40幢2单元外墙的部分修补工作中管控不到位，小区业主严重投诉5次，日常抽检6次不合格，严重违反双方合同约定，故解除了双方合同。2016年2月3日,欧洪与诚展建司协议将2014年5月15日施工合同中解决争议条款变更为：若出现争议，双方共同协商解决，协商不成，可向工程所在地人民法院提起诉讼。现双方因对工程中防护架的收方标准存在争议，引发纠纷。经一审法院就合同效力依法向原告释明，欧洪认可双方的施工合同应为无效，但不变更诉讼请求。上述事实有双方当事人陈述，莱茵河畔外墙砖修补工程合同，施工合同，现场签证单5张，解除合同通知在案为证，足以认定。一审法院认为：本案中欧洪提供外墙砖修复（抹灰、打底等）、垃圾清运、脚手架搭拆等作业，上述作业范围属于建设工程中的劳务作业，故根据欧洪提供的作业范围，双方之间的施工合同应属劳务分包合同。因欧洪不具有劳务分包企业资质，故双方签订的该合同依法认定为无效。本案中因欧洪实际完成了部分工作，欧洪请求诚展建司按实结算相应费用的请求，依法应当予以支持。双方对于外墙砖修复、建筑垃圾、吊篮租赁费、计时工工资的计算方式及费用没有争议，故对上述四项的费用予以确认，外墙砖修复费用为121365元、建筑垃圾清运费5481元、吊篮租赁费4000元、计时工工资360元。欧洪主张脚手架搭拆、安全防护架搭拆的工程量应按11080立方米予以计算。双方施工合同虽约定上述工程收方以平方米为单位，但欧洪所举的载明上述工程按立方米为单位予以收方的签证单上诚展建司盖章进行了确认，诚展建司的该行为应当视为同意上述工程量以立方米为单位予以收方。因诚展建司未举证证明在对上述工程量收方单位进行变更的同时，对计算单价13.5元也进行了相应调整，故上述工程量的计算单价推定为未变更，仍应当按照合同约定的13.5元予以计价，欧洪现主张其实际完成上述工程的费用为149580元（13.5元/立方米×11080立方米）予以支持。综上，欧洪因此工程应当获得的劳务费用有：外墙砖修复费用为121365元，建筑垃圾清运费5481元，吊篮租赁费4000元，计时工工资360元，脚手架搭拆、安全防护架搭拆费用149580元，上述费用共计280786元，双方确认诚展建司实际已经支付了211295元，现欧洪主张被告还应向其支付69491元，符合法律规定，予以支持。欧洪主张诚展建司应向其支付违约金3万元，因双方合同中并未约定诚展建司违约应当向欧洪支付相应的违约金，且欧洪也未举证证明因诚展建司差欠应付费用而产生了损失，故对该项请求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：
一、宜宾诚展建设有限责任公司于本判决生效之日起10日内向欧洪支付尚欠劳务费用69491元。
二、驳回欧洪的其他诉讼请求。如果宜宾诚展建设有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2288元，减半收取1144元，由欧洪负担375.5元，宜宾诚展建设有限责任公司负担768.5元。二审中双方当事人均未提交新证据。二审法院对双方当事人没有争议的以下事实予以确认：2014年诚展建司与宜宾丽雅置地有限责任公司签订《莱茵河畔外墙砖修补工程合同》；欧洪与诚展建司2014年5月15日签订施工合同，欧洪无相关施工资质，欧洪于2014年4月进场施工进行外墙修补，2014年6月底以后欧洪未再进场施工，欧洪实际完成外墙砖修复783㎡、建筑垃圾按783㎡计算、计时工工资360元、吊篮租赁费4000元，欧洪共收到211295元；2014年10月31日宜宾丽雅置地有限责任公司向诚展建司发出解除合同通知，载明因诚展建司在完成莱茵河畔小区39幢1单元及40幢2单元外墙的部分修补工作中管控不到位，小区业主严重投诉5次，日常抽检6次不合格，严重违反双方合同约定，故解除了丽雅置地有限责任公司与诚展建司的合同；2016年2月3日,欧洪与诚展建司协议将2014年5月15日施工合同中解决争议条款变更为：若出现争议，双方共同协商解决，协商不成，可向工程所在地人民法院提起诉讼。
本院查明，一审法院经庭审质证但在判决中没有叙述的事实：宜宾市人力资源和社会保障局于2015年2月3日作出的宜人社监令字（2015）第5号劳动保障监察责令改正决定书，对诚展建司拖欠民工欧洪等工资的行为，责令诚展建司于2015年2月6日前依法支付完毕所承建的宜宾莱茵河畔外墙瓷砖修复工程中的所有民工工资，将民工工资支付情况及工资支付表册报送我局。欧洪（顾光红）于2015年2月12日现场确认莱茵河畔诚展建司外墙瓷砖修复工程农民工薪酬小计合计农民工应得工资64495元、预支20200元、欠支44295元。宜宾市翠屏区南岸街道莱茵社区居民委员会于2015年8月6日出具给宜宾市仲裁委的证明：欧洪等人于2015年2月10日下午找到工程发包方雅信物业公司讨薪，雅信物业于2015年2月12日垫付44295元。
本院认为，双方当事人争议的焦点是脚手架搭拆与安全防护架搭拆费用的计算方法、诚展建司是否拖欠欧洪修复莱茵河畔外墙瓷砖修复工程的人工工资69491元。关于脚手架搭拆与安全防护架搭拆费用的计算方法的问题。丽雅置地有限责任公司与诚展建司的合同约定安全通道防护搭拆每平方米60元、脚手架搭拆每平方米18元，诚展建司与欧洪的合同约定防护架（搭、拆、上车）每平方米13.5元。按照合同约定该部分应当按照平方米计算，欧洪以双方口头约定改变了计算方法并提交了五张宜宾雅信物业管理有限公司维修工程现场签证单。欧洪所举五张签证单仅有诚展建司作为施工单位加盖了印章，无甲方代表、现场代表、监事会、维修使用部门负责人签字确认，也无签证时间，且防护设施搭建部分的内容均有涂改。欧洪仅以此证明双方口头改变了书面约定的证据不足。欧洪要求按照立方米计算脚手架搭拆与安全防护架搭拆的费用理由不成立。关于诚展建司是否拖欠欧洪莱茵河畔外墙瓷砖修复工程人工工资69491元的问题。欧洪诉称扣其借167000元和2015年2月12日人社局要求甲方支付44295元，诚展建司拖欠其工人劳务工资69491元。宜宾市人力资源和社会保障局根据欧洪的投诉，在2015年2月3日作出劳动保障监察责令改正决定书。欧洪（顾光红）于2015年2月12日现场确认莱茵河畔诚展建司外墙瓷砖修复工程农民工薪酬欠支44295元，欧洪已于当日领取了44295元。因2014年6月底以后欧洪未再进场施工，2015年2月12日已领取了欠支农民工薪酬44295元。现以口头改变计算方式要求诚展建司支付人工工资69491元的证据不足。综上所述，上诉人的上诉理由成立。一审法院认定部分事实不清楚、适用法律不当。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，
判决如下：
一、撤销四川省宜宾市翠屏区人民法院（2016）川1502民初1621号民事判决；
二、驳回欧洪的诉讼请求。案件受理费2288元，减半收取1144元；二审案件受理费1537元，均由被上诉人欧洪负担。本判决为终审判决。
审 判 长 杨 永
审 判 员 张雪萍
代理
审判员 吴 靖
二〇一六年十月十九日
书 记 员 陈珏劲 来自