广西壮族自治区梧州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂04刑终272号原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，女，1989年4月3日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，农民，住岑溪市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年6月13日被刑事拘留，同月24日被逮捕，同年7月1日被取保候审，同年9月7日被逮捕。辩护人邓飞，广西骏能律师事务所律师。广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院起诉指控原审被告人陈某某犯开设赌场罪一案，于
二0一六年九月七日作出（2016）桂0481刑初333号刑事判决。陈某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年10月13日公开开庭审理了本案。梧州市人民检察院指派代理检察员王亚飞出庭履行职务，上诉人陈某某及其辩护人邓飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2016年1月份开始，被告人陈某某在距离岑溪市马路镇中林村上林小学18米处的家中，摆放1套8机位五星宏辉扑克游戏机供他人参与赌博。聘请工作人员蔡某1利用对讲机负责在外围看场，陈某某为参赌人员提供游戏上下分、收取赌资等服务。2016年6月12日20时许，公安民警对该游戏机室进行查处，当场查获收缴属于赌博性质的8机位五星宏辉扑克游戏机1套、赌资人民币2110元、对讲机1台。至案发时，陈某某经营的游戏机室共获利人民币13000元。另查明，陈某某亲属代其退出犯罪所得赃款人民币13000元已交至一审法院帐户。上述事实，有原公诉机关提供并经法庭举证、质证的物证缴获的8机位五星宏辉扑克游戏机1套、赌资人民币2110元、对讲机1台（均系照片），书证岑溪市公安局出具的抓获经过、情况说明，证人蔡某1、蔡某2、练某、罗某的证言，现场勘验笔录、检查笔录，鉴定意见，陈某某的供述和辩解等证据证实。原判根据上述事实和证据，认为陈某某以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机在中小学校附近开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。陈某某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。陈某某在中小学附近设置赌博机2台以上，酌情从重处罚。陈某某通过亲属退出犯罪所得赃款，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第（三）项、第三款之规定，以被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元；陈某某亲属代其退至岑溪市人民法院的犯罪所得赃款人民币13000元，予以没收，上缴国库。上诉人陈某某以其身体不适，家里有老人、小孩需要照顾，量刑过重等理由提出上诉，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑。其辩护人持相同辩护意见，并提出陈某某具有自首情节，上诉人是初犯、偶犯，且赌场的规模较小，所得赃款已全部退出，且愿意分期缴纳罚金。出庭履行职务的检察人员认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，上诉人的上诉理由不成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，二审查明的事实和采信的证据与一审查明的事实和采信的证据一致，本院依法予以确认。在二审庭审中，辩护人提交上诉人所在村民委员会的证明、上诉人的住院证明、小孩的住院证明、婆婆卢金连的残疾证、户口本复印件各一份，以证实上诉人身体不适及其家庭困难、老人小孩需要其照顾及建议本院对上诉人适用缓刑。
本院认为，上述几份证据只证实了上诉人的家庭生活情况，与本案的定罪量刑并无关联，家庭困难也并非适用缓刑的法定条件，故对上述证据本院不予采信。
本院认为，陈某某以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机在中小学校附近开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。陈某某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。陈某某在中小学附近设置赌博机2台以上，酌情从重处罚。陈某某通过亲属退出犯罪所得赃款，酌情从轻处罚。上诉人陈某某及其辩护人提出上诉人身体不适，家里有老人、小孩需要照顾，量刑过重，请求本院对其从轻处罚并适用缓刑以及辩护人提出愿意分期缴纳罚金。
本院认为，该意见并非法定的减轻、从轻理由，且对上诉人陈某某判处有期徒刑八个月是在法定的量刑幅度内处刑，符合罪责刑相适应的原则，并无不当，本院予以认可。根据相关法律规定，上诉人陈某某并不符合缓刑适用条件。故上述理由不成立，本院不予采纳。辩护人提出上诉人具有自首情节，且是初犯、偶犯，赌场的规模较小。经查，公安人员是当场抓获上诉人陈某某的，且有抓获经过、陈某某的供述与辩解等证据相互印证，形成完整的证据链条。至于上诉人是初犯、偶犯，赌场规模较小的意见，一审判决结合其认罪悔罪态度、对社会的危害程度等情节，已在量刑时予以体现，并无不当，本院予以认可。故该辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。出庭履行职务的检察人员建议驳回上诉，维持原判的意见正确，本院予以采纳。上诉人的上诉理由不成立，依法予以驳回。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，
裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。
审 判 长 洪超登
审 判 员 谢 康
代理
审判员 商志强
二〇一六年十月十九日
书 记 员 梁宇航Appoint裁定书援引的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； 来源：百度“”