河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）冀民终568号
上诉人（原审原告、反诉被告）：承德市凯旋房地产开发有限责任公司，住所地承德市双桥区钟鼓楼小区13号楼。
法定代表人：王庆炀，该公司董事长。
委托诉讼代理人：朱兴龙，该公司职工。
上诉人（原审被告、反诉原告）：承德市双滦区医药药材有限责任公司，住所地承德双滦区双塔山镇工商行住宅楼底商。
法定代表人：计小军，该公司经理。
委托诉讼代理人：张紫薇，河北腾骥律师事务所律师。
上诉人（原审被告、反诉原告）：计小军，男，1962年8月15日生，汉族，住承德市。
委托诉讼代理人：张紫薇，河北腾骥律师事务所律师。承德市凯旋房地产开发有限责任公司（以下简称凯旋公司）与承德市双滦区医药药材有限责任公司（以下简称药材公司）、计小军合资、合作开发房地产合同纠纷一案，承德市中级人民法院经审理于2011年4月18日作出（2006）承民初字第111号民事判决，药材公司、计小军不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年8月24日作出（2011）冀民一终字第100号民事裁定书，将本案发还重审。承德市中级人民法院经重新审理，于2016年6月29日作出（2011）承民初字第200号民事判决，各方当事人均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人凯旋公司委托诉讼代理人朱兴龙，上诉人药材公司、计小军共同委托诉讼代理人张紫薇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯旋公司请求二审法院：1、撤销一审判决，改判被上诉人药材公司、计小军返还借款543141.56元（应返还1327000元借款与应分得783858.44元利润冲抵后）；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用和鉴定费用。主要事实和理由：1、原审判决认定的安置费、退还职工集资款和改制费属于被上诉人开发前的债权债务，不应由上诉人承担。从（2003）承民初字第153号民事调解书内容可以看出，2004年双方签订合作开发协议时，案涉土地价格是50万元，开发的土体处于已拆除状态，另前期开发商正昊公司投入的180万元和60万元费用已包含在审计报告中的315万元土地费用，拆迁安置费等全部费用属于重复计算；2、一审判决适用法律错误。一审法院根据公平原则酌情增加50万元利润无事实和法律依据，应以实际售房收入为准。虽然合作开发协议中约定开发费用需双方共同签字，但被上诉人自始至终未在合作过程中签字，对项目未尽管理义务，未对销售价格提出过异议。针对凯旋公司的上诉，药材公司、计小军答辩认为：1、原判决将计小军支取的4877900元计入开发成本事实清楚、适用法律正确；2、计小军在合作开发过程中已履行了全部合同义务，理应分得分配利润；3、对于低价售房问题，应将725657.71元全部计入销售收入。药材公司、计小军共同上诉请求：1、撤销一审判决，改判凯旋公司返还垫付的开发费用877308元及利息，分配200万元利润及利息；2、本案全部诉讼费用由被上诉人负担。主要事实和理由：1、原审判决未将退还小鸭饼屋、三毛饼屋购房款28300元计入开发成本，属于认定事实错误，凯旋公司理应返还该费用，并支付利息。该28300元退房款，实际属于对被拆迁户的安置补偿，属于项目前期开发费用，让上诉人一方承担，没有事实依据。另，上诉人另行垫付270280元费用，虽该笔费用单据上无被上诉方的签字，但实属项目开发必须成本，请法院予以合理考虑；2、原审法院未将上诉人虚增的成本剔除，也没有将有证据证实的项目利润计入，导致原审判决对上诉人应分配的利润认定过低，事实错误，具体包括：一是审计报告关于550元偏桥子贷款工本水费、231492.5元工资、69654.1元财务费用、1008863.14元借款利息、633413.82元管理费用、1106976.96元所得税、滞纳金认定错误，应予纠正。二是关于凯旋公司低价售房，一审法院少调增225657.71元。三是对于凯旋公司通过水泥甲供材赚钱的差价20余万元，应予以认定。针对计小军、药材公司的上诉，凯旋公司答辩认为：1、小鸭饼屋、三毛饼屋购房款28300元不应计入开发成本，事实清楚，应当维持；2、原审审计结论认定的事实清楚，应予认定；3、不存在甲供材价差的问题。凯旋公司于2006年4月19日向原审法院起诉，请求法院判令：1、被告药材公司、计小军返还借款487.79万元及利息；2、二被告承担本案诉讼费用及其它费用。药材公司、计小军提出反诉，请求法院判令：1、凯旋公司按照审计结果给付50%案涉项目开发利润；2、被告负担本案诉讼费、鉴定费等费用。另，药材公司、计小军在重审中增加一项诉讼请求，即请求法院判令：凯旋公司返还垫付开发费用877308元及利息。一审法院认定事实：2002年6月5日药材公司与承德正昊房地产开发公司签订了《合作开发合同》，且已开始履行，后双方发生纠纷。2003年5月29日孙俊与计小军签订《合作开发协议》约定：合作开发双滦医药药材公司商品楼一座，扣除前期全部费用，利润各占50%，凯旋公司出资200万元，用于开发商品楼使用，药材公司原发生的债权、债务由计小军承担。协议签订后，计小军与承德市化、建、医国有资产管理办公室、双滦药材公司协商开发事宜。承德市化、建、医国有资产管理办公室、药材公司同意由计小军开发，条件是须退还给杨占忠（承德正昊房地产开发公司法定代表人）前期开发投入的费用、拆迁须对双滦药材公司的职工进行买断安置，并退还职工的集资款及利息，要求先交部分资金到双滦医药公司处作为保证，因此2003年6月5日至2005年计小军给凯旋公司出具4877900元收条，收条中大部分注明了款项用途，有注明付杨占忠筹建款，也有注明用于双滦医药公司建楼、还有注明用于双滦区医药公司改制等。计小军将上述款项用于退给杨占忠和给付药材公司员工改制款及支付了一些项目开发款项。支付上述款后，计小军成为双滦医药公司的法定代表人，开始与杨占忠协商退出开发的事宜，由于协商不成，2003年9月双滦医药公司将原开发商正昊房地产开发公司诉至法院，经调解，双滦医药公司又赔偿正昊房地产开发公司损失33万元，正昊房地产开发公司退出。2004年1月9日孙俊诉双滦医药公司返还投资款315万元，经原审法院主持达成调解协议如下：被告双滦医药公司拖欠原告孙俊315万元投资款，用双滦医药公司在承钢老浴池东侧4.6亩土地抵偿，过户费由原告负担。该土地过户到凯旋公司名下。2004年5月28日双滦医药公司被注销，同日计小军与黄春静也在工商机关注册成立了药材公司，计小军为法定代表人。2004年10月18日，原告凯旋公司（乙方）与被告药材公司（甲方）又签订了《合作开发补充协议》约定，1、双方联合开发双滦医药公司综合楼，建筑面积11000平方米；2、开发工程完全竣工后，甲乙双方扣除前期投入的全部费用后，剩余利润各占50%，竣工决算以审计部门审计结果为准；3、开发工程期间的相关费用经双方签字后生效；4、甲方自愿将本身应得净收益中补给乙方33万元；5、乙方投入200万元，用于开发商品楼使用；6、双滦医药公司原发生的债权、债务由甲方承担。协议签订后，双方开始履行合同，2005年11月该工程竣工，双方因结算发生纠纷。原告凯旋公司以要求药材公司、计小军偿还借款为由将其诉至法院，被告计小军反诉要求原告按合同约定给付50%利润款并给付前期垫付费用877308元。
原告凯旋公司诉被告药材公司、计小军借款13笔总计4877900元，凯旋公司计入了应收款账，并出示了计小军出具的收到条，在庭审中，原告凯旋公司认可包括给付原开发商杨占忠的开发费用315万元、土地登记款24.09万元在内的355.09万元确系用于前期开发费用，不认可其他包括计小军自己垫付的877308元的费用支出计2205208元。经查，计小军向凯旋公司出具的均为收到条，其中有的收到条有凯旋公司孙凯签字，还有大部分收到条在出具时已标明用途。计小军在反诉中还提出了除在凯旋公司支取的4877900万元外，自己还垫付了877308元作为前期投入费用，经计小军支出的费用总计5755208元，凯旋公司不认可的费用主要包括：1651308元原医药公司职工安置款，退回小鸭饼屋、三毛饼屋预交的卖房款283000元。该笔款项是在原开发商准备开发时小鸭饼屋、三毛饼屋预交的卖房款。案件审理过程中，计小军提出鉴定申请，要求对其与凯旋房地产合作开发的药材公司综合楼项目的账目进行审计，重审后根据河北省高级人民法院意见，原审法院委托承德热河会计师事务所有限公司对双方合作期间的账目进行了重新审计，审计结论为：项目销售总收入为24582776.14元，扣除开发成本、分摊费用、项目税金等，项目最后总利润为1212059.80元。该鉴定报告作出后，医药公司与计小军提出异议，认为合作期间账目记载房产销售价格畸低，凯旋公司有恶意低价出售房产，降低可分配利润之嫌，因此又提出对争议房产销售期间的市场价格进行鉴定，原审法院又委托承德市价格鉴定中心对2005年—2012年双滦区医药综合楼销售价格与同期同地段楼盘及市场价格进行鉴定，鉴定结果为：争议楼盘销售价为24582776.14元，同期同址同样面积楼盘销售价格26369145.38元，主要差在四套底商和四套住宅上，其中房号为：1-9号底商110.52平方米，实际销售价格为121572元，鉴定应售价格为515274.26元；1-10号底商216.63平方米，实际销售价格为292690元，鉴定应售价格为959699.27元；-1—6号底商，217.37平方米，实际销售价格为320000元，鉴定应售价格为531065.34元；-1—7号底商，247.32平方米，实际销售价格为350000元，鉴定应售价格为604237.38元；6—607号住宅，98.02平方米，实际销售价格为75426元，鉴定应售价格为147007.46元；6-610号住宅，93.61平方米，实际销售价格为77900元，鉴定应售价格为141966.63元；3-315号住宅，93.61平方米，实际销售价格为31612.80元，鉴定应售价格为129841.67元；3-316号住宅，93.61平方米，实际销售价格为100000元，鉴定应售价格为126478.03元；以上实际销售价格比鉴定价格少收入1786369.24元。对以上销售价格偏低的房产，计小军认可其中1-9、1-10号底商系凯旋公司征得计小军同意后给购房户的优惠，该两处底商总计比其他底商优惠了1060711.53元，未经计小军同意的低价销售房产减少收入725657.71元。根据该鉴定结论及其他异议，计小军请求重新对审计结论进行补充，2016年3月21日热河会计师事务所作出补充报告称，项目收入总额24582776.14元，扣除开发成本、期间费用、税收部分总计盈利2227716.87元。相对原鉴定报告，主要是对利息成本、管理费用进行了扣减，对凯旋公司低价销售房产事项未在审计报告中体现。审计报告已将经计小军手支出的凯旋公司认可的355.09万元计入成本，其余有争议的支出还有2204308元，其中包括计小军代垫部分877308元，计小军认为系为开发项目的正常进行经凯旋同意才进行的开支，亦应计入成本，但经审查该2204308元中有270208元没有支出票据，应在应计入成本中扣除。计小军还对审计报告中认定的凯旋公司在项目建设期间人员工资开支及管理费用提出异议，认为开发一个楼盘列支五十多人的工资，显然有意扩大开支，有虚报开支故意增大成本之嫌。另2007年1月15日承德市双桥区国税局作出承国税处字（2007）第01号税务处理决定书，对凯旋公司2004、2005年度所得纳税情况进行了检查，查出有应调整纳税额3240000.00元，应补缴企业所得税1090000.00元，凯旋公司已于2007年1月31日缴纳了该税款。且该税款已纳入审计报告中的开发成本。天成公司于2006年6月23日将该笔税款开具发票，交纳了税款。就该事实，凯旋公司还起诉了天成建筑安装工程有限公司，要求其赔偿因未及时开具发票导致凯旋公司多缴纳所得税的损失，后凯旋公司撤诉。计小军提出凯旋公司在建设此项目时，向施工方供应了水泥2242吨，从账目记载看进价是180元至240元不等，总计用购水泥款501210元，但供给施工方一律按300元一吨结算，扣施工方工程款70万元，同时当庭提交施工方法定代表人的电话录音，对该事实予以了确认，还提供发票一张，证实向施工方天成建筑安装有限公司供应水泥330吨，单价300元，但出具发票的单位是承德天赫煤焦有限责任公司。计小军认为向施工方供应水泥所得到的差价利润应计入项目利润中进行分配。凯旋公司认为审计公司补充审计报告中削减部分利息和管理费用欠妥，审计机关认为在项目经营期间凯旋公司账目显示有大量资金往来与项目无关，且综合项目预收购房款和给付施工款的情况看，不应将所有在此期间所发生的资金利息均计入该项目成本。另查，凯旋公司入账的项目支出费用中存在部分白条、收据，且基本没有按照合同约定由合作双方签字再行入账。一审法院认为，2003年5月29日孙俊与计小军签订《合作开发协议》及原告凯旋公司与被告药材公司签订《合作开发补充协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，且已实际履行，应为有效协议，应予以确认。项目完成后，凯旋公司就应及时对项目盈亏情况进行结算，不及时结算对造成项目成本加大凯旋公司负有一定的责任。
原告凯旋公司诉被告药材公司、计小军借款13笔计487.79万元，其提供的证据均是收到条，收到条上大多数注明了用于项目建设的前期投入，说明凯旋公司对计小军所支取的款项用途系明知且同意，原告所称系借款与事实不符，且在案件审理过程中，凯旋公司对该笔款项中的355.09万元承认为项目开支，通已计入成本。不认可部分总计为两项，一项是医药公司职工安置款，一项是退原预付购房款，原审法院认为职工安置款项是进行开发必须支出的前期费用，不对医药公司职工进行安置就无法正常进行开发，因此原告凯旋公司请求返还该13笔487.79万元借款无事实依据，原审法院不能支持。另外计小军垫支的款项877308元中能认可部分亦应为该项目的前期投资，其中包括为开发该项目需对药材公司原职工进行安置的款项和该公司楼下租房户的退款，这些开支都是为开发该项目而必须进行的前期投资，不是原药材公司的经营欠款，且计小军原来也不是医药公司的法定代表人，其只是为了与凯旋公司合作该项目才在原医药公司解散后，又注册的公司，因此其没义务负责药材公司职工改制，且根据双方合作开发补充协议约定，开发工程完全竣工后，甲乙双方扣除前期投入的全部费用，剩余利润各占50%，因此，该部分前期安置职工费用也应计入项目成本。但经计小军支出的退给小鸭、三毛饼屋的预购房款，因系在计小军与凯旋公司合作前正昊房地产开发时收取的预付购房款，应由原收款人退回，计小军虽然确实支出了该笔费用，但没有提供经凯旋公司同意的证据，因此不能认定系前期开发费用，不应计入成本。关于凯旋公司低价销售房产减少项目收入725657.71元的事实，原审法院认为，房产销售存在很多不确定因素，同期同址楼盘相比也不一定销售价格完全相同，但低价销售的房产与原、被告争议的同一楼盘其他房产相比的确差距较大，该项目是原、被告合作项目，凯旋公司又是对该项目的经营者，相对经营者合作的另一方计小军和药材公司在对该项目的决策上处于劣势，而负责经营一方做出低价销售房产、减少利润收入的决定应当征得合作方的同意，否则单方作出决定会造成合作另一方的合理怀疑，因此，根据公平原则，在凯旋公司自行决定的低价销售房产而减少可分配利润范围内，考虑房产自身因素及其他因素后，应适当增加争议项目利润，考虑全案事实可酌情增加利润50万元。根据审计机关对项目的审计，该项目收入总额24582776.14元，扣除凯旋公司开发成本、管理费用、税收等总计22355059.27元，盈利2227716.87元，将计小军前期支出的费用5755208元减去已计入成本的355.09万元后，余款2204308元在审计中未计入成本，在该部分未计入成本款项中扣除付小鸭、三毛饼屋的退房款283000元（不应计入前期开发费用）、没有支出依据的270208元，剩余部分1651100元应计入成本，该部分计入成本后就相应的应减少利润，利润还剩571616.87元，那么再增加低价销售房产应增加的50万元盈利，那么该项目的可分配利润为1071616.87元。计小军提出的审计结论中凯旋公司对该项目的管理费用及工资虚高，工资没有实际领取人领取，属虚假增加费用开支，支出费用大部分用白条入账等观点，因审计报告系根据凯旋公司账目所作出，计小军不能出具能对抗凯旋公司以上账目的证据，因此对计小军该项主张原审法院不能支持。对计小军提出：1、凯旋公司在项目施工过程中，未收到施工方的发票就将工程款计入成本账，导致税务机关审计时多计收所得税10106976.96元，是凯旋公司财务人员违规记账导致的损失，不应由合作方承担，同时天成公司已开具发票，对此凯旋公司认可，因此可以到税务机关调减所得税，这属于一种时间性的纳税差异，并未真的产生损失，因此该项支出不应计入成本，但其未提供凯旋公司将施工方开具的发票入账后，是否去税务机关申请退回的证据，如凯旋公司按照常规程序，在项目完成后去税务机关进行清算，发现多缴纳的税款应申请退回，那么退回的税款就应减少成本，增加利润。2、凯旋公司在施工中购进水泥作为甲供材供给施工方，其以180—240元购进，总计用款50万元，又以300元销售给施工方，收款70余万元，该项盈利近20万元应计入盈利，计小军虽然提供了销售发票和其与施工方代表人的通话录音证明自己的观点，但没有凯旋公司与施工方的结算清单，不能证实凯旋公司实际与施工方结算的工程款中包含多少水泥款，单价是多少。因此以上两项计小军未提供充分的证据证明自己的观点，原审法院无法按现有证据确认相关事实，因此该两项事实可待计小军能够提供出证据后另行处理。综上，凯旋公司起诉要求二被告返还借款的请求原审法院不予支持，应驳回原告的诉讼请求。综合承德热河会计师事务所有限责任公司做出的承热会所专字（2016）第33号审计报告、补充报告、承德市涉案物品价格鉴证中心价格鉴定结论书及案件事实，凯旋公司、计小军、药材公司合作项目“双滦区医药综合楼”最后盈利为1071616.87元，按合同约定双方各应分得利润535808.43元，因反诉原告按合同约定自愿将本身应得净收益中补偿给本诉原告330000.00元，最后医药公司、计小军应分得利润为205808.43元。但计小军前期垫付的开发费用减除不应计入成本部分，剩余324100元已计入成本，应由凯旋公司给付计小军。故依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条《中华人民共和国合同法》第六条、第八条之规定，
判决如下：
一、承德市凯旋房地产开发有限责任公司在本判决生效后十日内给付计小军、承德市双滦区医药药材有限责任公司垫付的前期投资款324100元、应分配利润205808.43元；
二、驳回本诉原告承德市凯旋房地产开发有限责任公司的诉讼请求；
三、驳回反诉原告计小军、承德市双滦区医药药材有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费46000元，保全费24000元，反诉费23000元、鉴定费115000元，合计208000元，由承德市凯旋房地产开发有限责任公司承担140000元，计小军、承德市双滦区医药药材有限责任公司承担68000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据诉辩情况，争议的事实主要有三项，双方当事人观点和本院认定如下：
一、关于计小军经手支出的开发费用数额认定问题。二审中，各方当事人均认可在合作开发过程中，计小军先后从凯旋公司处支取现金4877900元。计小军、药材公司主张支付的开发费用共计5755208元，刨除计小军已支取的4877900元，垫付877308元，凯旋公司应予返还。其主张支付的费用具体构成如下：1、付杨建忠土地费、诉讼费共计315万元；2、土地登记费24.09万元；3、滦河村占地款7万元；4、水费4.5万元；5、材料费3万元；6、变压器款1.5万元；7、支付职工安置费1651308元；8、退还小鸭饼屋、三毛饼屋购房款28300元；9、无票据的其余费用270000元。对此，凯旋公司主张计小军支取现金4877900元，刨去实际支出的1-6项费用共计3550900元，还应返还借款1327000元。对于计小军、药材公司主张的支出费用，除1-6项外，其余费用不予认可，具体认为安置费无证据支持，即使存在也已包含在第1项费用之中，小鸭饼屋、三毛饼屋购房款由原开发正昊公司收取，不应由计小军退还，其余无票据费用不认可。对该争议的事实本院认定如下：1、对于药材公司和计小军主张的5755208元支出费用：1-6项费用共计3550900元各方无争议，应予确认；2、第7项费用职工安置费1651308元，从案涉房地产项目的开发背景看，职工安置费属于必然发生的费用，凯旋公司虽主张该费用已包含在第1项费用之中，但两项费用名目明显不同，从另案调解书中也无法看出二者是否存在包含关系，故职工安置费属于3550900元之外的费用。但与此同时，计小军提供的支出凭证多数为白条，合作双方也未及时进行审核确认，客观上已无法查证该项费用的准确数额；3、关于退还小鸭饼屋、三毛饼屋购房款28300元。经二审庭审查证，两笔购房款系由原开发商正昊公司收取，故即使正昊公司退出开发，也理应由其退还，计小军主张其退还该费用不符合常理，即使支付也应向正昊公司主张权利，不应计入开发成本；4、关于无票据的其余费用270000元。该项费用系计小军和药材公司单方主张，无相关证据予以支持，凯旋公司亦不予认可，故不应予以认定。关于案涉项目总收入的问题。案涉项目经承德热河会计事务所有限公司审计，收入总额为24582776.14元，对此，二审中药材公司、计小军提出两点异议：1、凯旋公司未经计小军同意，以低于市场价格出售部分房产，经审计减少收入725657.71元，一审法院酌情增加可分配利润50万元，少计算225657.71元。对此，凯旋公司认为有的房产低价销售是征得计小军同意，其余是因为项目施工造成周围业主房屋墙体开裂，房产优惠销售是对相关业主的补偿，不存在恶意低价售房问题，不应调整收入总额；2、凯旋公司在项目施工中对外采购501210元，在与施工方承德天成建筑安装有限责任公司结算时扣除甲供材款717135元，获得材料价差215925元，应计入项目收入，列入可分配的利润范围。对此，凯旋公司不予认可。对该争议的事实本院认定如下：1、关于凯旋公司低价售房的问题。本案原审中，根据计小军提出的异议，审计单位对存在争议的四套底商和四套住宅的售价和市场价格进行了鉴定，结论为上述房产实际销售收入比鉴定价格少1786369.24元，其中计小军认可两套底商系给购房户的优惠，涉及减少收入1060711.53元，不认可的其余房产涉及减少收入725657.71元。对此，一审法院根据本案客观情况，酌情增加销售收入即可分配利润50万元，双方均不服。因凯旋公司作为案涉房地产项目的开发主体，对项目的管理和房产的销售掌握有主动权，如出现需要较大幅度优惠售房的情况，应及时与合作方进行沟通。因凯旋公司未能提供证据证明药材公司、计小军同意优惠售房或低价售房的合理理由，故原审法院酌情增加售房收入并无不当。同时，考虑到房地产销售中亦存在合理优惠的情形，故药材公司、计小军主张全额调整销售收入亦不应予以支持；2、关于水泥材料差价问题。根据药材公司、计小军一审中提交的工程款发票记载内容，凯旋公司在与施工方结算时扣减水泥款717135元。根据审计报告，其实际支出采购水泥费用501210元，两者存在215925元差价。另，药材公司、计小军二审中当庭提交施工方承德天成建筑安装有限公司出具的《证明》一份和本院（2007）冀民一终字第72号判决书一份（复印件），证实水泥差价的事实。对此，凯旋公司虽予以否认，但未能就审计报告中记载的采购水泥费用501210元作出合理解释，也未能提供任何反证，故对于药材公司、计小军主张的材料差价款215925元应予以认定，计入销售总额。综上，案涉房地产项目销售总额应为：24582776.14＋500000＋215925=25298701.14元。关于案涉项目开发成本问题。根据审计结论，案涉项目开发总成本为22355059.27元，其中计小军一方支出开发成本为3550900元（其余凯旋公司有异议的部分未计入）。对于审计报告确认的凯旋公司支出费用，药材公司、计小军二审中提出五点异议：1、550元偏桥子贷款工本水费应予剔除；2、关于231492.5元工资和69654.1元财务费用不实；3、借款利息1008863.14元与事实不符，未实际发生，应剔除；4、633413.82元管理费用，凯旋公司同时开发多个项目，应当进行合理分摊；5、关于1106976.96元所得税、滞纳金不应扣除。对此，凯旋公司认可审计结论，认为不应进行调整。对该争议的事实本院认定如下：双方在合作开发过程中，未按照协议约定对项目费用进行共同审核确认。在审计结论作出后，双方均提出异议，鉴定单位经复核已作出补充审计结论，虽然药材公司、计小军仍持有异议，但未能提供足够的证据推翻审计结论，本院经审查亦未发现审计报告存在明显不当之处，故对审计结论应予以认定。本案中，案涉项目的开发成本应是：22355059.27＋（4877900-3550900）=23682059.27元。本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院认为，本案二审争议的焦点有三个：1、双方是否存在借款关系，计小军、药材公司是否应返还凯旋公司借款1327000元及利息；2、是否存在计小军垫付部分开发费用的情况，如存在凯旋公司应返还的数额；3、计小军、药材公司应分得的开发利润金额。关于第一个争议焦点问题。根据二审中各方的陈述和提交的证据，可以证实双方并不存在借款关系，诉争的4877900元款项并非借款，而是计小军作为合作开发的一方从凯旋公司支取的款项，双方争议的核心是该款项是否全部用于了案涉项目开发。因在合作开发过程中，双方未按约定及时对项目支出费用进行审核确认，故计小军支取的款项具体支出情况已无法准确查清，对此双方均有责任。从现有证据看，除凯旋公司认可的3550900元支出项目外，确有职工安置费的支出项目，从常理分析如存在计小军超额支款或挪作私用的情况，凯旋公司在其下次支款时应予以审查并提出异议，但事实上在2003年至2005年合作开发期间，计小军13次支款，没有证据显示凯旋公司提出过异议，并且已将相关票据入账处理，故凯旋公司现主张计小军超额支款并要求返还1327000元款项本息的请求理据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点问题。如前所述，因双方不规范行为导致计小军支取的款项具体支出情况已无法准确查清，但从双方合作开发协议的内容和签订背景看，计小军和药材公司一方主要义务是提供土地，并无提供开发资金的义务，故计小军和药材公司主张除支取的4877900元款项外，自己还垫付877308元，且在垫付后未及时向凯旋公司主张返还（第一次一审时未主张该事实）与常理不符，其该项诉请本院亦不予支持。关于第三个争议焦点。根据本院对案涉项目销售总收入、开发总成本争议事实的分析认定，案涉项目开发利润应为：25298701.14-23682059.27=1616641.87元。按照协议约定，药材公司、计小军应分得50%的开发利润，即808320.5元，扣减补充协议中约定的药材公司自愿补给凯旋公司的330000元净收益，凯旋公司应支付计小军、药材公司开发利润478320.5元。综上，原审判决认定部分事实不清，凯旋公司、药材公司和计小军的部分上诉理由成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，
判决如下：维持承德市中级人民法院（2011）承民初字第200号民事判决第二项；撤销承德市中级人民法院（2011）承民初字第200号民事判决第一项、第三项；承德市凯旋房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内给付承德市双滦区医药药材有限责任公司、计小军开发利润478320.5元；驳回承德市双滦区医药药材有限责任公司、计小军的其他诉讼请求。一审案件受理费、反诉费、保全费和鉴定费的负担维持不变，二审案件受理费46000元由承德市凯旋房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长 宣建新
代理
审判员 王 芳
代理
审判员 郭 涛
二〇一六年十月十九日
书 记 员 张 萌 来自