.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}新疆维吾尔自治区莎车县人民法院p t ; ” > 民 事 判 决 书（2016）新3125民初字第2837号
原告:彭书凯，男，汉族，1970年8月24日生，四川省人，小学文化，务工，现住喀什市。
委托代理人：李卓玉，新疆法衡律师事务所律师。
被告：新疆天基恒电力工程有限公司，住所地：乌鲁木齐市天山区人民路38号新宏信大厦21楼2106室，统一社会信用代码916501102564399037
法定代表人：麦春荣。
委托代理人：姚丽，新疆子叶律师事务所律师。
原告彭书凯诉被告新疆天基恒电力工程有限公司（以下简称天基恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后由李明独任公开审理，原告彭书凯及委托代理人李卓玉、被告委托代理人姚丽到庭参与诉讼，现本案已审理终结。
原告诉称：2015年10月8日，被告新疆天基恒电力工程有限公司与原告签订了莎车县1101艾力西湖变351km线路工程施工劳务合同，原告负责施工劳务，施工所需要的材料及辅助器具，模板等劳务以外的相关材料均由被告负责提供，在原告施工过程中，由于材料不能及时到位，导致原告工人停工原告多次催促被告提供施工材料，原告担心停工时间过长、工人离开，原告垫付了相关材料款67952元（水泥23100元、施工用辅助材料38852元，劳务费6000元）、租赁费56498元，合计124450元。现要求被告支付该款并承担诉讼费。
被告辩称：原被告并未签订合同，被告是与新疆华鼎宏业建筑劳务有限公司签订的劳务分包合同，原告仅是该工地施工队负责人。涉案工程款已经（2016）新3125民初1487号案件审结。因此要求驳回原告诉讼请求。原告为证实自己主张向本院提供如下证据：（一）莎车县人民法院（2016）新3125民初1487号民事判决书及民事裁定书一份（原件）。证明被告天基恒公司将莎车县110K艾力西湖变351km线路工程分包给新疆华鼎宏业建筑劳务有限公司（以下简称华鼎宏业公司），华鼎公司又将该工程分包给原告，原告系该工程的实际施工人；（二）被告与新疆华鼎宏业公司的劳务分包合同，该合同十五条约定劳务分包人应合理使用劳务承包人的工程设备，用以证明工程设备应当由被告提供；合同上记载的项目负责人是原告，因此证明原告系该工程实际施工人；(三)出库单12张，分别是机械费、材料费、辅材费合计38852元，用以证明购买材料的支出；（四）被告在（2016）新3125民初1487号案件民事起诉状一份，证明被告自认原告系艾利西湖电力工程施工人，且在施工期间产生的60394元租赁费的事实；(五)喀什华鑫建材租赁站，发料单2份，结算单一份，永发建材租赁站结算单一份，证明施工期间原告在华鑫租赁站租赁设备价款48540元，在永发租赁站租赁设备7958.41元，与被告在（2016）新3125民初1487号案件中所承认的租赁事实相符。被告认为原告举证的第一份判决确认了被告已经超付工程款的事实，裁定是原告未交诉讼费导致撤诉，均不能证明原告实际施工人的事实；对于第二份证据中的合同认为没有附件因此没有确定何种设备由被告提供，另上面记载的原告是负责人并不能证明是实际施工人；对于原告举证的租赁费和材料款认为均系白条，不能确认就是工地所需；对于起诉状中的陈述，认为说明的是施工过程，不能证明原告的主张；对于证人证言认为证人没有出庭作证，不符合证据规则因此不予认可。被告向本院举证如下：（一）银行汇款凭证，证明被告已支付549100元，涉案工程款已经全部支付；（二）原告与华鼎公司签订的易劳动合同，证明原告系华鼎公司的工作人员并非工程承包人；（三）2016年3月30日原告出具的承诺书一份，明确说明本案涉及的所有费用在2016年3月30日已结清，并注明由工人工资造成的上访由原告承担。原告认可汇款凭证的真实性，但认为该款不是进入原告账户，认为原告主张的租赁费材料费并没有在（2016）新3125民初1487号案中解决；认可在劳动合同上的签字，但对关联性不认可；对于承诺书的真实性不认可，认为上面签名非自己所写。本院审理查明：本案被告天基恒公司作为原告以超付工程款为由起诉被告华鼎宏业公司、被告彭书凯的（2016）新3125民初1487号案件已经审结，该判决以天基恒公司应向相对方华鼎宏业公司主张不当得利为由确认由华鼎宏业公司返还天基恒公司超付工程款，三方均未上诉。在该诉中彭书凯曾经提出反诉要求天基恒公司给付垫付的材料款，后因未在规定时间内交付诉讼费按照自动撤诉处理。另查明天基恒公司支付的全部款项均打入华鼎宏业公司账户，再由华鼎宏业公司全部支付给彭书凯，华鼎宏业公司未提取任何费用。又在庭审中经询问，原告明确表示不追加华鼎宏业公司为本案诉讼当事人。在（2016）新3125民初1487号判决书中有”彭书凯要求追加其他施工人为被告”的表述，在本案中，原告彭书凯承认与孙科兵签订的劳务单项合同属实，工程由孙科兵全权负责。
本院认为：根据原被告双方的证据以及
本院查明的事实是原告彭书凯借用新疆华鼎宏业建筑劳务有限公司名义从天基恒公司处取得涉案项目的劳务分包工程。施工过程中认为有垫付材料费、机械费需要由天基恒公司承担，该起诉的主体权利也在合同相对方华鼎宏业公司而并不在原告。（2016）新3125民初1487号案件审理过程中允许彭书凯的反诉是基于华鼎宏业公司自己被借名、当场无反对、推定为权利让渡的默示行为，但反诉在按照自动撤诉后，尤其在（2016）新3125民初1487号判决书生效、在华鼎宏业公司与彭书凯之间产生利害关系后，彭书凯以债权受让人身份另行单独起诉需再次取得华鼎宏业公司的权利让与证明。
原告彭书凯以起诉状中所称的与被告有合同相对性为由起诉不具有诉讼主体资格，另，因挂靠违反禁止性规定，原告以合同有效为请求权基础的诉讼也不能得到支持。原告在举证阶段和辩论阶段多次以原告是实际施工人为由主张权利。实际施工人作为原告在诉讼程序中主张自己的权利可以选择不同的主体作为被告维护自己的利益，这完全取决于原告自己的诉讼权利的处分，但应当遵循相应的规则。原告有执业律师作为代理人，有足够的诉讼能力，对不同诉讼策略带来的不同诉讼后果有完全的预判能力。原告彭书凯作为挂靠华鼎宏业的项目负责人自认以实际施工人身份没有以华鼎宏业公司为被告、在本案中也拒绝追加华鼎宏业公司参与诉讼、直接起诉被告天基恒公司要求承担责任获得支持的前提之一是必须有证据证明华鼎宏业公司已经丧失支付能力，而原告未向本院提供该方面的证据；且原告将工程劳务部分又再次全部转包给案外人孙科兵导致停工、信访等矛盾的发生，原告没有足够证据证明自己是实际施工人这一另一前提。鉴于原告以实际施工人身份直接起诉被告天基恒公司的两项事实均无证据予以证明，因此原告诉讼请求不能得到本院支持。原告可以在取得相应证据之后另诉，也可以选择其它诉讼路径。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条
判决如下：驳回原告彭书凯的诉讼请求。本案诉讼费1394.5元（减半收取，原告已缴纳），由原告自行负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于喀什地区中级人民法院。
审判员李明
二〇一六年十月十九日
书记员孙婷 来自