江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）赣08民终1688号
上诉人（原审被告）：吉群香，女，汉族，1964年3月16日生，住遂川县，
委托诉讼代理人：何良，江西吉泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：赖小秋，男，汉族，1963年7月15日生，住遂川县，
委托诉讼代理人：丁科文,江西映山红律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谢柳根，男，汉族，1962年9月24日生，住遂川县，上诉人吉群香、赖小秋因与被上诉人谢柳根民间借贷纠纷一案，不服遂川县人民法院（2015）遂草民初字第212号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人吉群香上诉请求：1、撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费有被上诉人承担。事实与理由：
一、一审认定事实错误，导致法律关系认定错误，吉群香在认识谢柳根之前，就已经因赌博被派出所处理过。2013年5月吉群香与谢柳根经人介绍相识后，由谢柳根提供资金，吉群香作为代理人在遂川左安镇一带进行放高利贷、开赌场营利。此事实从双方频繁的银行交易记录反映。
二、仅凭汇款记录不能证明双方借贷关系。借贷关系成立必须具备以下三项条件，一是借贷合意，二是款项交付，三是借贷合意与款项交付之间存在对应关系。谢柳根提供了三张借条，总金额295万元，谢柳根应当提供交付凭据，而谢柳根提供的款项交付与借条不能相互印证。一审法院也未认定借条的有效性。双方之间的频繁的转账记录不符合民间借贷的常理，转账不能排除其他债权债务关系的给付。针对吉群香的上诉，谢柳根答辩称：
一、谢柳根从来没有进过赌场，也没有从事过高利贷活动，吉群香上诉纯属虚构。
二、吉群香出具了借条，也有具体的借款明细，谢柳根已经履行了出借义务。针对吉群香的上诉，赖小秋陈述：赖小秋对吉群香的借款完全不知情，也未告知其存在借款行为。赖小秋一直经营药店和诊所，有固定的收入来源，不会对外举债。吉群香长期不顾家庭，其不但向谢柳根借款，还想其他人借款从事高利贷、赌博活动。吉群香与谢柳根的借款纠纷可能是双方虚构债务，目的将无辜的赖小秋拉入本案借贷纠纷。上诉人赖小秋上诉请求：1、撤销原审判决，2、改判赖小秋不承担还款责任，3、上诉费由谢柳根承担。事实和理由：
一、一审认定事实错误、适用法律错误。1、本案借贷关虽然发生在赖小秋与吉群香夫妻存续期间，但是谢柳根主张的295万元债务根本不属于夫妻共同债务。赖小秋对借款没有收益，也没有参与。赖小秋与吉群香也与2015年7月办理了离婚手续。谢柳根与吉群香存在不正当男女关系，双方可能合意虚构债务，伤害无辜的赖小秋。2、依据婚姻法司法解释的规定，夫妻双方对重大财产的处分行为，原则上须经双方平等协商，取得一致意见才能形成共同债务。本案中吉群香出具的三张借据中没有赖小秋的签字，谢柳根虽然期间去过赖小秋家里，但是没有将借据内容告知赖小秋，吉群香与谢柳根隐瞒295万元巨额债务，反映他们之间存在不正当男女关系，也反映债务系赌债或者虚构的。该债务并非为家庭共同生活需要或者履行抚养、扶养、赡养义务所负的债务。赖小秋经营诊所和药店，其收入足以维持一家人的生活，不可能对外举债。吉群香独资筹资与他人从事非法经营活动，被上诉人吉群香的经营收入也根本没有用于家庭共同生活开支，该债务应当由吉群香个人承担。
二、吉群香与谢柳根的债务为非法债务或虚构债务。1、借据金额195万元，谢柳根陈述现金交付，并提供每次现金交付的时间、地点、证明人等材料，但一审法院没有认定谢柳根295万的给付方式和给付金额，而是认定债务为133.5万元。法院只能按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，不能擅自改变原告的诉讼请求。2、谢柳根与吉群香在短短数个月内竟然有百次的转账记录，这些转款上诉人赖小秋毫不知情。赖小秋是一家之主，经营诊所和药店，借据签字应当有赖小秋，吉群香举债295万元违背常理。3、银行转账反映双方非法从事经营的信息，吉群香常年没有从事任何实体经营，个人也因赌博被公安机关处理，吉群香与谢柳根之间进行非法经营活动。4、在三张借据时间范围外吉群香与谢柳根也存续频繁转账。5、赖小秋在遂川工业园区购买的安置房和在遂川左安镇建的六层房屋根本没有达到一审认定的近百万元。安置房在2013年11月份购置，仅仅交纳8.9万元，其他银行按揭，吉群香与谢柳根借款开始时间是2014年农历6月8日。左安镇建房花费45万元，并已经出售131万元实际获利远大与投资建房。6、赖小秋目前的家庭资产只有房产两处：一是2007年建造的87平方米房屋一栋，2013年11月份在遂川工业园按揭安置房一套，而赖小秋的家庭经营收入完全可以购置上述财产。综上，一审认定事实错误，谢柳根与吉群香之间存在借贷关系，本案存在重大矛盾和疑点，也涉及刑事犯罪。针对赖小秋的上诉，谢柳根答辩称：赖小秋的上诉没有任何事实与法律依据，请求驳回赖小秋的上诉。谢柳根与吉群香的借贷关系完全合法、借条和承诺书完全可以证实。上诉人有全家的共用卡，赖小秋已经签订还款承诺书。钱款用于赖小秋一家经营、建房、购房、婚娶、做生意等。谢柳根经常到赖小秋家里，赖小秋对借款也是知情的。谢柳根不存在任何赌博行为。针对赖小秋的上诉，吉群香答辩称：吉群香与谢柳根的借贷关系，赖小秋不知情，对谢柳根与吉群香开始赌场、放高利贷的事情及双方不正当男女关系都是毫不知情。谢柳根一审起诉请求：请求判令两被告归还借款本金2950000元，并按照月息2分从借款之日起直至借款还清之日止的利息。一审法院认定事实：2013年5月份原告谢柳根和被告吉群香通过别人介绍后认识，从认识起被告吉群香就以缺乏资金周转为由频繁的向原告借款。两人频繁的转帐，共存在下列转帐记录：1、从2013年5月29日至2013年8月21日原告谢柳根通过其妻子李凤英江西遂川农村商业银行17×××02的帐号分6次向被告吉群香62×××91帐号转入了339000元。2、从2013年6月29日起至2015年6月7日原告江西遂川农村商业银行6226820017801195584和被告吉群香账号62×××91之间进出账共计金额为837600元,其中原告转给被告吉群香578700元,被告吉群香转给原告谢柳根258900元。3、从2014年7月3日至2015年6月30日原告的江西遂川农村商业银行6226820017801195584和吉发祥账号62×××00账号进出账为384600元,其中原告转给吉发祥账户230600元，吉发祥帐户转给原告154000元。该帐号实际上由被告吉群香在使用。4、被告吉群香又以其前夫（即本案的被告赖小秋）的名义在银行开户，原告从2015年3月27日至2015年4月21日的江西遂川农村商业银行6226820017801195584和被告赖小秋6226820017801290153账户进出账共计59400元，其中转给赖小秋账户16000元,赖小秋帐户转给原告43400元。5、同时被告吉群香还使用过其儿子赖敦敏的账号,原告往两被告儿子赖敦敏邮政6221884350002612352账号上转账20000元。6、2013年7月14日，原告通过178020121002162103账号转给了17000元到被告吉群香62×××91帐号上。7、2013年11月10日，原告谢柳根通过妻子李凤英178420121001107168账号转30000元到被告吉群香62×××91账号上，11月12日再转给23000元。8、2014年1月16日原告通过妻子李凤英178420121000780937账号转60000元到被告吉群香62×××91账号上。9、2014年1月30日原告谢柳根通过178110121001230910账号转5000元到被告吉群香622682001780047049账号上。10、2014年11月16日，原告在中国建设银行取款199995元，同日被告吉群香向原告借款200000元，被告吉群香在借条中表示是用于归还信用社借款。11、2013年9月11日原告谢柳根通过6215994350000101704邮政的账号分四次汇给了被告吉群香604359018200059921账号共计117000元。在2014年12月24日至2015年1月31日分2次汇给6221884350014552026账号5000元,吉群香分5次汇给谢柳根17000元。综合以上各个银行的汇款，原告通过农村信用银行和邮政银行等银行账户以转账的方式向被告吉群香、赖小秋、吉发祥、赖敦敏的帐户共汇出1641295元（含建行取款199995元及第二张借条时间段的183000元，减去这两笔后共计1258300元）。被告吉群香也以转账的方式从自己及赖小秋、吉发祥的银行账户转给原告谢柳根账号上共计473300元。2014年农历的6月8日，被告吉群香出示了一张借条给原告，在借条中写明“今借到谢柳根人民币贰佰贰拾万元，用于周转，借期36个月”。双方注明了借款的金额和借款的期限，但没有约定借款的利息。2014年9月16日，被告吉群香又分十二次向原告借款共计55万元，被告吉群香向原告出示了一张借条，在借条中被告注明“今借到谢柳根有欠条的14年5月29日220万元外，还借20万元再加35万，共计55万元并于本月付清，若不还要付全部法律责任”。这55万元被告吉群香告诉了原告借款用途系转借给他人,原告在借条上注明了转借人。2014年11月16日,被告吉群香以归还信用社贷款为由,再次向原告谢柳根借款20万元,并出示借条给原告,在借条中注明“今借到谢柳根除上220万和55万元,现再借20万元,还信用社贷款,三张条都有效”。三张借条共计295万元。2015年元月14日，被告赖小秋、吉群香向原告写了一张承诺书，在承诺书中写道：“我家暂用小学门口新房第一、五、六层和那些欠条底（抵）谢柳根处，家庭好尽快工作，搞出现金给谢柳根，变卖全部家产完（还）清为止”。2015年7月份两被告前往遂川民政局办理离婚手续时，被原告看见，原告认为两被告以离婚为借口躲避债务，原告遂向两被告主张债权，被告吉群香拒不归还,遂成讼。另查明，原告谢柳根在遂川县谐田经营李凤英制香厂，在遂川县××村村经营柳根线香来料加工厂，并有征地补偿款，有一定的经济来源。被告赖小秋在遂川左安镇经营遂川左安镇放心大药房，有固定的收入，2007年在遂川左安街盖了一栋占地87平米三层半的房子，系药房经营的场所(借款以前建的)。2013年11月份在遂川工业园区购买了安置房一套，并在遂川左安镇政府的返拨地建了一栋六层占地面积108平方米房屋，并将房屋分层出售。购房者支付了部分购房款，未支付的部分，全部写下了欠条给被告吉群香，但该欠条全部抵押在了原告谢柳根处，共计41.9万元（其中黄维林欠15.9万元，兰志贵16万元,王林洋10万元）。其中2014年6月29日黄维林购置了新建房屋的第一层的三分之一有36平米、第三层138平米，房款共计35万元。2014年7月2日，兰志桂购置第二层整层，138平米，共计21.68万元。2014年7月6日，兰志桂购置第四层整层，138平米，共计26.89万元。2015年2月27日，赖敦禄购置第六层整层，130平米，共计26万元。一审法院认为：民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及相互之间进行资金融通的行为。被告吉群香在资金周转困难时向原告借款，原、被告之间成立民间借贷关系。原告提供的三张借条在借条中写明了借款的时间、数额，符合借款的形式要件。
被告吉群香答辩称，第一张借条是在2014年农历六月初八晚上在遂川远东宾馆602房间在原告谢柳根的胁迫下写下的，不是被告真实意思的表示。该院认为三张借条意思表达完整，第二张借条在肯定借款的事实后还对第一张借条予以了确认。第三张借条肯定了借款的事实后还对第一、二张借款的事实予以了认可。三张借条书写的时间不同，后面的借条都对前次的借款的事实再次予以了确认,该三张借条意思表达完整，被告吉群香也承认系其自己书写的，如系胁迫所为被告吉群香事后完全可以选择向公安机关报警请求保护,而不是在不同的日期写下三张不同的借条。因此对被告吉群香辩解称第一张借条系在原告胁迫下书写的意见不予采纳。但因原告出示的借据记载的借款数额共计为295万元，属于数额巨大的情形。原告起诉要求被告归还其借款，该院不但要审查其借款的形式要件，还要审查其实质要件。即既要审查原告出借的能力及借款是否实际履行，又要审查借款的数额。原、被告之间都存在举证责任，即原告方有义务提供证据证明被告实际向其借款数额，被告则有义务提供证据证明已经归还了借款。因原告多年来开设制香厂，有一定的收入，并且也曾向其亲戚朋友融资，原告有提供相关资金的能力，但对其实际借款的数额本院必须予以审查。三张借条书面上写的借款总额为295万元，其中2014年农历6月8日（公历7月4日）220万元的借条，注明了借期为36个月，但未约定利息，原告在该院对其调查也认可以前借钱给被告时要被告支付利息。而220万元的借款借期长达36个月的借款不约定利息，不符合生活常理，根据证据的高度盖然性规则，对原告全部为借款本金主张不予以采信。该院在审理过程中要求原告对借款的明细进行说明，原告提供了银行转账详单，其中包含给被告吉群香及吉发祥、赖小秋、赖敦敏（后三个人帐户由被告吉群香在使用）的银行转帐明细，在原告提供的借款明细中原告通过转账支取的方式汇给了被告吉群香。通过核算原告从2013年5月29日至2015年的6月30日原告谢柳根汇给被告吉群香及使用的吉发祥等人的账号共计1258300元（已经减去了2014年9月16日借条中时间段里的转账的183000元及建行的199995元）。在本案中除转账外的其余的应该为现金交易，该院要求原告对现金交易的部分如何交付作出进一步的说明，原告并不能说出现金交付的时间、具体的金额、交付的地点，只是说“经常几万几万的给”，原告的陈述不符合生活的逻辑。而被告吉群香则说：“和原告资金往来大部分是转账很少有现金交易”。在原告无法提供现金交易的具体情况下，该院只认可原、被告之间的转账交易,对于原告自行制定借钱的明细单不予以认定。因而原告提供的220万借款的数额只能根据原、被告银行转账的数额认定具体借款的金额，原告应该为此承担相应的举证责任。因在原告未提起诉讼之前写完三张借条之后，原告和被告吉群香两人还在频繁的进行借钱还钱的循环之中。为了保护原、被告双方的合法利益，该院将2013年5月至2015年6月30日前的原、被告相关银行账户转帐借款和还款一起纳入第一张借条的范围（但减去了第二张借条时间段里的183000元及第三张借条时间段里的199995元之外，该两笔借款纳入第二笔借款和第三笔借款中了）。在这一时间段里原告通过自己或者妻子李凤英的银行账号转帐支取的方式向被告吉群香、赖小秋、赖敦敏、吉发祥帐号上共转了1258300元，并无220万元。被告吉群香也通过上述帐号归还的473300元，品对后被告吉群香还欠785000元，故该院对220万元的借条只认可785000元。在原告出示的借条中约定借期为36个月,即借款到期日为2017年7月4日,因被告吉群香没有积极的履行相关的债务,原告认为被告有丧失或者可能丧失履行债务能力的行为,先于履行期起诉,该院对于原告行使不安抗辩权向被告主张债权的行为予以支持。第二笔欠款即2014年9月16日55万元的借款，系2014年7月17日至2014年9月1日时间段的十二次借款的汇总，共计为55万元，数额也较大。
被告吉群香辩称该55万元只有35万元系本金，另外20万元系利息。通过核对原告提供的银行转帐详单，原告在2014年7月17日转取45000元，7月19日转取了30000元、7月28日转取18000元，8月15日转取45000元，8月23日转取45000元，共计183000元，但只有5笔交易在银行记录单上有显示。其余的出借给被告吉群香的，原告无法说明，因而该院采信被告吉群香认可的原告出借的55万元中只有本金35万元的意见。第三笔借款即2014年11月16日被告吉群香向原告借款20万元。通过银行的取款凭证可知，同一天原告向银行支取了现金199995元（原告解释当天刚好周末，银行取款时不可以超出20万，所以少取了5元），原告在建行取了钱给了被告吉群香并送到遂川沙子岭归还信用社银行的贷款，被告吉群香也在借条里注明的借款用途系归还信用社贷款，对于该张200000元的借条本院予以确定。综上，对于原告和被告之间的第一笔借款即2014年农历六月初八220万元的借款，依法认定为1258300元，对其余部分不予以支持，核减被告吉群香已归还的473300元的部分，被告仍需归还原告谢柳根785000元。对于2014年9月16日的55万元的借款，依法认定为35万元。同时依法认定2014年11月16日200000元的借款。由于三张借条都未约定借款的利息，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息，因而三笔借款没有约定利息视为不支付利息。2014年9月16日的借款，通过原告提供的借条可以证实,其约定归还的时间为2014年9月底，即到期未归还被告吉群香就应该支付相关的利息从2014年10月1日起开始计算，标准按照中国人民银行同期同类贷款的利息计算逾期利息。2014年11月16日的20万元的借条，对于该笔借款因未约定归还的时间本院根据原告向法院起诉主张权利的时间即2015年8月12日起，按照中国人民银行同期同类贷款的利息计算逾期利息。因而原告要求按照月利息2分予以计算本院不予以支持。
被告吉群香答辩称自己向原告借款开始是借高利贷，后欠多了，没有能力还了，原告谢柳根就提供资金让其赌博还钱，为此，被告吉群香提供的两个证人证言。该院认为两个证人和原告接触的时间短，而且并不熟悉，原告和被告吉群香之间的资金往来跨度长达两年，被告吉群香陈述开设赌场的时间只有几个月。对于其余时间的情况两个证人并不清楚，因而两个证人的证言不能直接证明原告借款给被告吉群香的目的系两人合伙放高利贷业务、开设赌场。在原告向被告吉群香、赖小秋要求归还借款未果时，原告要求被告赖小秋写下了一张承诺书，该承诺书被告赖小秋辩称并不知道被告在外欠下如此巨额债务，自己毫不知情。写承诺书时被告吉群香以自杀相要挟，无奈之下写下的承诺书。该院认为两被告夫妻关系存续期间在遂川工业园区购买了商品房，又在遂川左安镇左安小学前新建了一栋占地面积108平米，六层的房屋，两项投资近百万元，投资较大，在两被告未离婚时，财物都是混同的，被告赖小秋的银行帐户也给原告吉群香使用。在被告吉群香陆陆续续向原告借款上百万中,被告赖小秋不能举证证明吉群香系用于个人开支。被告赖小秋书写的承诺书中虽没有承诺具体归还的金额，但承诺了用新房的第一、五、六层和那些欠条为抵押，意思表述虽不十分明确，但被告赖小秋承诺的内容，根据出售房屋的价格及抵押在原告处的欠条也折合现金上百万元，何况夫妻间对共同债务的处分行为，不能对抗第三人。故被告赖小秋对本案被告吉群香的借款，也应承担共同清偿责任。为此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百零八、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、第二条、第九条、第十三条、第十五条、第十六条、第十九条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：
一、被告吉群香、赖小秋归还原告谢柳根2014年农历六月初八的借款785000元，并在2016年12月1日前归还。
二、被告吉群香、赖小秋于判决生效后30日内归还原告谢柳根2014年9月16的借款350000元，并支付该款的逾期利息（按中国人民银行同类同期贷款利率从2014年10月1日起计算至付清之日为止的利息）。
三、被告吉群香、赖小秋于本判决生效后30日内归还原告谢柳根2014年11月16日的借款200000元并支付该笔借款的逾期利息（按中国人民银行同类同期贷款利率从2015年8月12日起计算至付清之日为止的利息）。
四、驳回原告谢柳根的其他诉讼请求。案件受理费30400元，由原告承担16643元，由被告吉群香、赖小秋承担13757元，受理费原告已交纳，由被告承担的部分限两被告自判决生效后30日内迳行给付原告。二审另查明：2017年1月4日，赖小秋与吉群香复婚并在婚姻登记机关予以登记。其他事实与一审查明一致，本院依法予以确认。
本院认为，本案二审争议的焦点为：1、谢柳根与吉群香之间是否成立有效的民间借贷法律关系。2、赖小秋应否对吉群香的借款债务承担连带清偿责任。关于谢柳根与吉群香之间是否成立有效的民间借贷法律关系问题。自2013年5月份起，吉群香多次向谢柳根借款，吉群香亦偿还部分借款，经过结算，吉群香三次向谢柳根出具借条，对借款债务进行确认。吉群香辩称借条受胁迫出具，但未提供证据证明，本院不予采信，借条应当认定系当事人真实意思表示，当事人具有借款合意。根据当事人之间的银行转账记录及当事人陈述，考量当事人的资金能力，足以认定谢柳根实际交付的借款本金金额，双方之间民间借贷法律关系成立并生效，吉群香负有偿还义务。吉群香抗辩主张谢柳根与其合伙开设赌场，发放高利贷，但吉群香并未提供充分的证据证明其主张，其上诉请求本院不予支持。关于赖小秋应否对吉群香的借款债务承担清偿责任。本案借款债务发生赖小秋与吉群香的婚姻关系存续期间，并且吉群香亦使用赖小秋及其儿子赖敦敏账户进行借款往来支付。谢柳根多次向赖小秋催款，赖小秋在还款承诺书上签字，而赖小秋与吉群香之间共同的债权凭证（欠条）亦质押于谢柳根处，这表明赖小秋与吉群香之间资产、债务混同。本案借款债务应当认定为夫妻共同债务，赖小秋负有共同偿还责任。赖小秋的上诉没有事实与法律依据，本院不予支持。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一之规定，
判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16815元，由上诉人吉群香、赖小秋负担。本判决为终审判决。
审 判 长 李爱平
审 判 员 王发生
代理
审判员 熊钦泉
二〇一六年十月十九日
书 记 员 龙 蓉 更多数据：搜索“”来源：