（2016）桂12民终1070号

裁判日期: 2016-10-14

公开日期: 2016-12-27

案件名称

刘志先与广西五鸿建设集团有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

广西壮族自治区河池市中级人民法院

所属地区

广西壮族自治区河池市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

刘志先,广西五鸿建设集团有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

广西壮族自治区河池市中级人民法院民事判决书（2016）桂12民终1070号上诉人（一审原告）：刘志先，男，1963年4月10日生，汉族，居民，住广西南宁市。被上诉人（一审被告）：广西五鸿建设集团有限公司。住所地：广西宜州市庆远镇金宜大道**号。法定代表人：蔡立宗，该公司经理。委托代理人：吴忠海，该公司员工。上诉人刘志先因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）劳动争议纠纷一案，不服宜州市人民法院（2016）桂1281民初329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘志先，被上诉人五鸿公司的委托代理人吴忠海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘志先上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、本案应以刘志先与五鸿公司存在劳动关系来解决争议，即刘志先请求五鸿公司支付工资、解除劳动关系的经济补偿金是否符合法律的规定。1、五鸿公司的业务范围是房屋建筑工程施工总承包等。刘志先于2012年9月27日聘用到五鸿公司，聘期至2015年9月27日止，聘用劳动合同书聘用单位存档并存至区建设厅，以办理广西建筑施工企业安全生产“三类”人员变更申请表。2、聘用期间“根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”。五鸿公司为刘志先缴纳社保费，有宜州市社会保险事业局提供的“刘志先养老个人缴费明细表”予以证明。3、根据《广西五鸿建设集团有限公司分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》，南宁百川分公司每年上缴15万元承包费，并约定根据产值递增500万元上缴费用时递增1.5万元整，该承包费用已包括由五鸿公司支付给有劳动关系员工的分摊工资、五险金及继续教育培训费、差旅费等。一审判决“刘志先的工资应当是从百川分公司经营收益分配获得”是错误的。二、2012年8月1日五鸿公司成立五鸿南宁百川分公司，刘志先担任负责人是事实。南宁百川分公司与五鸿公司是内部承包关系，刘志先承诺书载明：本人以广西五鸿建设集团有限公司名义承接的工程项目，本人承诺负责履行公司与业主签定的施工合同和协议规定的各项责任和义务。事实上刘志先担任百川分公司负责人是从2012年8月1日成立至2014年3月4日，2014年3月4日至今百川分公司的负责人为张荣汉。刘志先担任百川分公司负责人期间，刘志先并未以五鸿公司的名义承接过任何工程项目，是五鸿公司委派到隆安桂香园云项花园担任项目经理。刘志先完全按照承诺书履职，五鸿公司并未承担过任何经济和法律责任，一审不能以承诺书作为五鸿公司不支付工资的依据。综上，上诉人认为解决劳动争议纠纷，应根据《劳动法》的相关规定处理。一审时被上诉人提供的是承包协议书，一审法院不应据此来审理劳动争议纠纷。因此，特上诉请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人五鸿公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依法应驳回上诉，维持原判。上诉人刘志先向一审法院起诉请求：由被告五鸿公司支付工资145320元、解除劳动合同的补偿金10000元，合计155320元。一审法院认定事实：刘志先持有二级注册建造师证，曾在广西建工集团联合建设有限公司工作。2012年7月17日，刘志先申请将其安全生产考核合格证书变更至五鸿公司，任项目经理职务。2012年10月6日，刘志先向管理部门申请将其二级注册建造师证变更至五鸿公司，建工集团在刘志先的申请书上签署已与刘志先解除聘用合同的意见，五鸿公司签署聘用刘志先的意见，聘用期限为2012年9月27日至2015年9月27日，两公司负责人签名并盖单位公章。2012年7月18日，刘志先以五鸿公司南宁百川分公司负责人的名义，与五鸿公司签订《五鸿公司分公司目标管理及安全生产责任承包协议书》（以下简称“承包协议”），双方约定：百川分公司以五鸿公司的资质发展工程业务，自主经营、自负盈亏，按年度向总公司缴纳分摊工资、五险金及继续教育培训费、差旅费15万元，保证金15万元，承包期限为2012年7月30日至2015年7月30日。五鸿公司提供用于投标的资质证书、安全生产许可证、营业执照、组织机构代码证及各种资料给百川分公司用于工程招投标，授权百川分公司承接工程。同日，刘志先向五鸿公司书面承诺：本人以五鸿公司名义承接的工程项目，全额承担与施工合同有关的一切违约责任。2012年7月16日，五鸿公司与广西桂香园房地产开发有限公司签订《隆安县桂香园·云顶花园工程项目施工合同》。2012年8月1日，五鸿公司南宁百川分公司成立，刘志先担任负责人。2012年11月6日，五鸿公司授权刘志先协助监管隆安县桂香园·云顶花园工程项目花园基础、土建工程项目施工管理、工程质量、安全施工、质保资料及工程款使用等相关事宜，并出具授权委托书。2015年9月8日，刘志先向五鸿公司邮寄申请书，请求解除劳动合同和办理建造师资质证转移，未获答复后，刘志先向宜州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除与五鸿公司的劳动关系；2、由五鸿公司支付2012年9月27日至2015年9月27日的工资23.80万元、解除劳动关系的经济补偿金1.20万元；3、由五鸿公司为刘志先补缴2015年1月-10月的养老保险费4685元，并退还刘志先缴纳的基本养老保险费8944.40元。2016年2月3日，仲裁委员会作出宜劳人仲案字（2015）第88号仲裁裁决书，裁决：1、刘志先与五鸿公司的劳动关系解除；2、驳回刘志先的其他仲裁请求。另查明，五鸿公司于1976年7月18日成立，注册资金为3亿余万元，企业性质属自然人投资或控股的有限责任公司，在工商行政管理局登记的经营范围为房屋建筑工程施工总承包等多项资质。一审法院认为，本案刘志先与五鸿公司因解除劳动关系产生纠纷，根据双方争议的事实，本案的争议定性为劳动争议纠纷。关于五鸿公司是否应向刘志先支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。刘志先与五鸿公司签订的承包协议书中约定了劳动报酬、培训费用、社会保险、履行期限等内容，上述内容属于劳动合同的必备条件，双方具有建立劳动关系的合意，双方存在劳动关系。刘志先以五鸿公司自协议期满后拒不办理解除劳动合同手续，耽误其重新被聘用以致造成经济损失请求五鸿公司支付经济补偿金，该请求不符合劳动合同法第四十六条规定的请求支付解除劳动合同经济补偿金的条件，不予支持。关于五鸿公司应否向刘志先支付工资的问题。刘志先与五鸿公司的承包协议书约定百川分公司向五鸿公司缴纳保证金、分摊工资、五险金及继续教育培训费、差旅费，以五鸿公司的名义参加工程项目招投标和承接工程，自主经营，自负盈亏。百川分公司成立后，以五鸿公司的名义开展经营活动，向五鸿公司缴纳了约定的费用，三年间，五鸿公司从未向刘志先支付工资。劳动法第四十七条规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。据此，刘志先的工资应当是从百川分公司的经营收益分配获得，刘志先主张五鸿公司支付2012年7月17日至2015年9月27日的工资，缺乏事实依据，不予支持。综上所述，一审判决驳回原告刘志先的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由原告刘志先负担。本院二审期间，刘志先围绕上诉请求依法提交了如下证据：证据1，《广西壮族自治区专业技术人员考核登记表》，证明刘志先在五鸿公司工作期间曾接受五鸿公司的年度考核；证据2、《保证书》、《公示证明》，证明五鸿公司曾为刘志先申报高级工程师资格；证据3、职业培训缴费清单，证明刘志先是五鸿公司的注册建造师，参加各类培训；证据4、信息告知书，证明五鸿公司与刘志先签订了一年以上的劳动合同书。本院组织当事人进行了证据质证，五鸿公司对上述证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘志先二审提交的证据与案件事实有一定的关联性，可以作为审理案件的参考依据。二审经审理查明，一审认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明，承包协议约定，分公司可自主招聘管理人员及施工人员，总公司鼓励分公司为分公司人员办理相关证件，上报总公司备案，注册到总公司，由总公司统一办理，以便跨地区管理和分公司进行招投标使用；若出现质量、安全事故、拖欠材料款及工人工资等行为，由分公司自负。刘志先将其本人应缴纳的社会保险费转给五鸿公司，再由五鸿公司向社保机构代缴。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：刘志先请求五鸿公司支付工资145320元及解除劳动关系造成的损失补偿金10000是否有事实及法律依据。本院认为，本案刘志先将其二级注册建造师证及相关执业证书注册到五鸿公司，五鸿公司协助刘志先成立五鸿公司百川分公司，刘志先任百川分公司的负责人。刘志先以百川分公司的名义与五鸿公司签订承包协议，约定百川分公司以五鸿公司的资质承接相关工程建设，自主经营，自负盈亏；百川分公司向五鸿公司缴纳保证金、分摊工资、五险金、继续教育培训费及差旅费等承包相关费用，百川分公司自行承担支付分公司员工的工资义务。承包协议履行过程中，刘志先将其本人应缴纳的社会保险费转给五鸿公司，再由五鸿公司向社保机构代缴。五鸿公司未支付工资给刘志先，期间刘志先未提出异议。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。综上，刘志先的工资应当是从百川分公司的经营收益中分配获得，其请求五鸿公司支付工资无事实依据，本院不予支持。另外，刘志先请求五鸿公司支付解除劳动合同的经济补偿金，其理由是五鸿公司怠于办理解除劳动合同手续耽误其重新就业造成的损失，刘志先未提供证据证明该损失，该理由亦不符合用人单位因解除劳动合同应当支付经济补偿金的法律规定，故对其该项请求本院亦不予支持。综上，刘志先的上诉理由不成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10（上诉人已预交），由上诉人刘志先负担。本判决为终审判决。审　判　长　　韦　媛审　判　员　　张桂生代理审判员　　蓝苑榕二〇一六年十月十四日书　记　员　　梁　捷附：本案判决所适用的法律依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：百度搜索“”