（2016）粤19民终4332号
裁判日期: 2016-10-14
公开日期: 2016-12-31
案件名称
湛江市第四建筑工程有限公司与东莞市金城发贸易有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省东莞市中级人民法院
所属地区
广东省东莞市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
湛江市第四建筑工程有限公司,东莞市金城发贸易有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤19民终4332号上诉人（原审原告）：湛江市第四建筑工程有限公司，住所地：广东省麻章市政通中路北13号。法定代表人：李华盛，董事长。委托代理人：韩远颂，广东砝码律师事务所律师。委托代理人：汲广珍，广东砝码律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市金城发贸易有限公司，住所地：广东省东莞市黄江镇板湖南二街3号二楼203室。法定代表人：黄锦桃，经理。委托代理人：肖六一，广东莞信律师事务所律师。委托代理人：袁开，广东莞信律师事务所律师。上诉人湛江市第四建筑工程有限公司（以下简称湛江四建公司）因与上诉人东莞市金城发贸易有限公司（以下简称金城发公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2013）东三法民二重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2012年12月26日，湛江四建公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除湛江四建公司、金城发公司所签的《建设工程施工合同》；2、湛江四建公司对金城发公司工程享有优先受偿权；3、金城发公司清偿拖欠工程款9125287.08元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2008年5月9日始计至清偿之日止，暂计至2009年6月10日止为602269.01元）；4、本案诉讼费由金城发公司承担。原审法院经审理查明：2007年9月13日，金城发公司作为发包方与作为承包方的湛江四建公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定金城发公司将位于东莞市常平司马假日酒店内的东莞市常平司马假日酒店扩改建工程发包给湛江四建公司施工，建筑面积73168㎡，框架结构，高23米，地上六层；承包范围为全包工包料，以招标时的图纸为依据（包括完成楼面找平、内墙面、天花批挡、所有卫生间及天面防水工程），具体内容详见所附工程量报价单（扣除未计算部分的22个项目）；开工日期为主体工程在湛江四建公司收到进场通知书后3天内开工，拆除工程在湛江四建公司收到金城发公司拆除工程开工通知单后3天内开工；竣工日期为开工日期后9.5个月内，雨天及天灾不可抗拒之因素或金城发公司原因等工期顺延；工程总造价61880000元（不含未计算的项目，不含追加工程款），湛江四建公司须提供应缴之税费发票；第三条第一款约定工程总造价61880000元，如因金城发公司需求而发生的设计变更及现场签证，设计变更项目及现场签证单项目的造价按合同附件之一报价书所列同类项目单价计算总价，报价书未有列计的专案按双方核准成本加10%利润执行；第三条第二款约定每月进度款结算时，主要建材（钢筋、水泥）依每月东莞市工程建材资讯均价为依据，按实际进货价为准，以±10%为依据，即单价超出10%，由金城发公司补助差价（如果因湛江四建公司原因延误工期而造成的差价不在此内，责任由湛江四建公司承担），如单价低于10%，则湛江四建公司归还差价给金城发公司；湛江四建公司收到金城发公司首期工程款5个月内不补差价，据此原则，每月办理追加或追减工程款，每月合计后列入竣工验收总价款之余款结算依据；双方在《建设工程施工合同》中明确约定了具体的付款方式及违约责任。对于合同第三条第一款的理解，湛江四建公司主张：工程总造价为61880000元（不含增加工程），如有增项要另外计价，虽然合同约定按照附件计算增项造价，但是实际上并不存在附件，报价书中没有造价的，双方按照核准成本加上10%利润来造价。金城发公司主张：合同约定施工范围内的工程，如果湛江四建公司全部完成，总造价为61880000元，如果涉及到增减的工程，如果预算书有的，就比照预算书造价，如果没有的，就按照核准成本加上10%利润造价。庭审过程中，确认双方没有核准过成本。金城发公司提交了《东莞市建设工程预算书》（伟预字0807-052）、《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》拟证实案涉工程造价应予以下浮计算。其中，《东莞市建设工程预算书》（伟预字0807-052）不完整，没有造价咨询公司的盖章，也没有双方的签名盖章。预算书中写明了工程造价、下浮率15.75%及下浮后工程造价，利润部分按25%核算。湛江四建公司对其真实性不予确认。金城发公司在原审阶段提交的《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》仅是复印件，没有提交原件核对。金城发公司在重审阶段提交了《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》原件。第一页载明编制单位为湛江四建公司，第二页载明土建造价（含税）为“人民币6178万元［原预算造价73449260元］”，第三页工程项目总价表载明东莞常平司马假日酒店改建工程1造价为73449260.80元。《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》的第一页、第二页均加盖湛江四建公司印章，其余各页加盖湛江四建公司印章作为骑缝章。湛江四建公司确认《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》是湛江四建公司工作人员何九菊、陈文斌编制，对其中第一页、第二页加盖的印章真实性确认，但对其余各页中加盖的骑缝章是否湛江四建公司印章表示无法确认。原审法院询问金城发公司是否申请印章鉴定，金城发公司承诺庭后三天内书面回复法庭，逾期未回复，视为放弃印章鉴定。金城发公司至今未申请印章鉴定。湛江四建公司主张根据《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》载明的“原预算造价73449260元”之内容，可以证实双方还存在一份造价为73449260元的预算书，但湛江四建公司表示不能提交该份预算书。金城发公司则否认存在另外造价为73449260元的预算书，并认为该73449260元是指金城发公司提交的《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》上工程项目总价表载明的造价73449260.80元。金城发公司主张其提交的《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》是《建设工程施工合同》的附件报价单，湛江四建公司编制的预算书的造价与双方实际签订合同的合同价之间存在一个价差，能证实双方签订合同时约定对工程造价进行下浮。对于《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》载明的工程造价为61780000元，而《建设工程施工合同》载明的工程造价为61880000元的问题，金城发公司主张是双方协商合同条款时各自进行退让形成合同价格为61880000元。湛江四建公司则主张《建设工程施工合同》并未存在附件，金城发公司提交的《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》并非合同附件报价书，双方不存在下浮率的约定。合同签订后，湛江四建公司于2007年12月份进场施工。2008年5月初，因施工单位负责人中途逃跑造成拖欠工人工资，致使湛江四建公司停工。工程既未验收交付，也没有结算，金城发公司已另行委托其他施工队进场施工。合同签订后，金城发公司于2008年1月30日向湛江四建公司支付工程款3410000元、于2008年3月19日向湛江四建公司支付工程款750000元、于2008年4月25日向湛江四建公司支付3075800元，合计7235800元。2008年5月27日，湛江四建公司以资金周转困难为由向金城发公司借款700000元，约定借款期限为2008年5月27日至2008年10月27日，湛江四建公司同意按中国人民银行同期贷款利率计算利息，每月10日付借款当月利息，若到期无法归还借款，按借款总额每日千分之五计算处罚滞纳金。湛江四建公司于当日向金城发公司出具了700000元的收据，并出具保证书保证借款全部用于解决工人工资问题。湛江四建公司、金城发公司在庭审过程中同意金城发公司借给湛江四建公司的款项700000元抵作工程款。2008年5月16日，东莞市建设局组织东莞市劳动局、东莞市常平城建办、东莞市常平信访办在建设局召开协调会议，解决工人工资问题，并要求双方对所完成的工程量进行核对，工程的单价由双方参考市场价进行协商，协商不成由双方共同委托中介公司进行结算（结算价不下浮）或直接通过法院起诉解决，此次会议已形成会议纪要。但湛江四建公司、金城发公司均未在会议纪要上签名盖章。湛江四建公司主张依照会议纪要的意见，案涉工程款不应该下浮。金城发公司则主张其提交会议纪要是为了证实湛江四建公司的实际施工人逃逸导致工程停工，金城发公司并不同意下浮计算工程款。2008年6月26日，湛江四建公司、金城发公司及广东广信建筑工程监理有限公司、东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司召开了会议，对案涉湛江四建公司已完成工程量核算标准进行了确定，签订《有关司马假日酒店改扩建工程现已完成工程量核算标准》载明：一、计算工程方式含混凝土、钢筋、木板安装、内外架拱设（内外架高度按规范高度计）；二、三区已完成工程量天面1混凝土，二区已完成工程量四层结构，混凝土，但钢筋量算到4层柱（高度按规范计算），一区完成工程量；地下室砖模，垫层混凝土。防水（不含地梁、承台）及防水层保护沙浆面，但总工程量就减去（1-1）轴（1-5）轴，（1-A）轴（1-G）轴工程量；三、另计算部分，三区天面木板安装及钢筋安装，但钢筋未完成部分，板筋负筋未完成（3-1）轴-（3-4）轴（3-P）轴-（3-N）轴不计算；四、工程的材料价格暂按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格进行计算。2008年7月14日，湛江四建公司、金城发公司共同委托东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司对案涉已完成工程量的工程造价进行咨询服务。后因咨询费的问题，东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司未出具完整的预算书。2008年8月15日，湛江四建公司向金城发公司发出一份《关于司马假日酒店改扩建工程合同协商》，提出双方原则上认可东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司核算的工程量，但单价应按合同预算单价，所有计费程序也应按合同预算的计费程序，计算出总价；由于合同对开工后五个月内的主材价差是否在结算时补计的问题表述不清，而这五个月内材料涨价太快，导致亏损，希望在主材调价差方面给予适当调整；进度款按实际工程量70%支付，工程变更增减及材差增减应列入当月进度支付；差价双方协商，竣工结算按实际完成工程量结算等希望与金城发公司进行协商的内容。湛江四建公司主张经湛江四建公司的工程师核算，案涉由湛江四建公司完成的工程的总造价为17061087.8元，并举证了工程结算汇总表予以证明，但该汇总表没有任何单位的盖章或者个人的签名。金城发公司不确认工程结算汇总表的真实性。因双方对湛江四建公司已完成的工程的总造价存在争议，湛江四建公司申请原审法院委托鉴定机构对案涉湛江四建公司完成工程进行造价鉴定。原审法院原审过程中，委托了东莞建业工程造价咨询事务所有限公司对湛江四建公司完成工程进行造价鉴定。东莞建业工程造价咨询事务所有限公司接受原审法院委托后在鉴定报告出具前，东莞建业工程造价咨询事务所有限公司多次与湛江四建公司、金城发公司及原审法院沟通、联系，东莞建业工程造价咨询事务所有限公司认为《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》不能认定为案涉《建设工程施工合同》的报价书，故采用合同条款“报价书未列的专案按双方核准成本加10%利润执行”，材料＋价格执行施工期《东莞工程造价信息》平均价格，按实结算；防水工程按施工图纸做法计量，按实结算；桩头插筋按工作联系函及双方答复执行；关于钢筋用量按双方认可的“已完成的工程量核算标准”范围计量；材料价格按“已完成的工程量核算标准”第四条“本工程的材料价格暂按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格进行计算”，在本次鉴定无法采用，处理方法按“报价书未列的专案按双方核准成本加10%利润执行”；视频监控按“东建函（2007）172号”文；人工工资调整按“东建函（2007）202号”文；文明施工费按“东建（2006）15号”文。于2010年12月20日作出了《工程造价司法鉴定报告书》（编号：建业司鉴（2010）建鉴字第001号），作出鉴定结论为：案涉工程湛江四建公司完成工程造价为14707952.24元。鉴定报告出具后，湛江四建公司对鉴定结论予以确认，金城发公司提出多项异议。第二次庭审后，该鉴定机构及湛江四建公司、金城发公司就防水工程重新进行了现场勘察，修改了造价，于2011年12月27日重新作出鉴定结论，案涉工程湛江四建公司所做工程造价为14147889.28元。东莞建业工程造价咨询事务所有限公司出具前述鉴定报告后，金城发公司向原审法院提交了《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》，认为该预算书是合同的附件，且案涉工程造价存在下浮率。原审法院向东莞建业工程造价咨询事务所有限公司转交了《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》，并建议东莞建业工程造价咨询事务所有限公司以《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》为《建设工程施工合同》附件作出一个造价结论供原审法院参考。东莞建业工程造价咨询事务所有限公司向原审法院回复以《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》为《建设工程施工合同》附件作造价评估存在的问题。原审法院向东莞建业工程造价咨询事务所有限公司提出修改鉴定报告的方案。东莞建业工程造价咨询事务所有限公司表示需要制作一份新的造价书，费用要按规定的标准重新收取，需补交250000元的鉴定费。对该鉴定费，双方均不同意交纳，导致无法再进行鉴定。原审鉴定机构东莞建业工程造价咨询事务所有限公司已收取鉴定费用为100000元。重审过程中，湛江四建公司对东莞建业工程造价咨询事务所有限公司在原审作出的第二份鉴定报告的真实性、合法性、关联性予以确认。金城发公司对该鉴定报告的真实性确认，但主张东莞建业工程造价咨询事务所有限公司擅自以市场价格替代双方约定合同价格的计价方法错误，对其合法性、关联性不予确认。金城发公司以东莞建业工程造价咨询事务所有限公司出具造价报告的计价依据违反了双方约定，且没有采信预算书为附件进行鉴定，鉴定报告未体现双方合同约定的总造价为由申请原审法院重新鉴定，且不同意由原来的鉴定机构进行鉴定。2013年10月29日，原审法院启动了重新鉴定程序，湛江四建公司、金城发公司双方协商同意鉴定机构从深圳建锋公司、广州宏正公司（全称为广州市宏正工程造价咨询有限公司）等八家机构中摇珠选定，原审法院摇珠选定了广州宏正公司作为鉴定机构。受到原审法院委托后，广州宏正公司开展了鉴定工作。2014年11月24日，湛江四建公司作出造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、湛江四建公司完成东莞市常平司马假日酒店扩建项目工程造价（材料价格按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格计算）为11037554.41元；二、湛江四建公司完成东莞市常平司马假日酒店扩建项目工程造价（材料价格按施工期间东莞市建材资讯均价确定工程材料价格）为13488452.06元。具体采用哪份鉴定意见，由法院组织双方当事人质证后决定。湛江四建公司、金城发公司均对该份造价鉴定意见书提出异议及回复，原审法院将湛江四建公司、金城发公司的异议及回复转交给广州宏正公司后，广州宏正公司于2014年12月14日作出了第二份造价鉴定意见书，鉴定意见为：一、湛江四建公司完成东莞市常平司马假日酒店扩建项目工程造价（材料价格按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格计算）为10276678.10元；二、湛江四建公司完成东莞市常平司马假日酒店扩建项目工程造价（材料价格按施工期间东莞市建材资讯均价确定工程材料价格）为13369001.79元。具体采用哪份鉴定意见，由法院组织双方当事人质证后决定。第二份造价鉴定意见书出具后，原审法院组织双方当事人对造价鉴定意见书进行质证，广州宏正公司出庭接受质询。另查明，案涉工程所在的司马假日酒店取得集体土地建设用地使用权证。司马假日酒店改扩建工程办理了施工前期审批手续，国土部门出具意见“该项目用地已经批准使用，现已办理集体土地流转预审批复［编号：东国土资（预）函（2007）870］用地申请办理过程中”，规划部门出具意见“该项目符合《常平镇东深片区控制性详细规划》要求，《常平镇东深片区控制性详细规划》正在报批过程中”，常平镇政府也对司马假日酒店改扩建工程同意申报，并就司马假日酒店改扩建工程手续问题向市规划局、市国土局、市建设局进行请示，在请示中再次明确司马假日酒店用地属于常平镇《常平镇东深片区控制性详细规划》范围，符合规划要求，该规划从2005年开始编制，多次调整、修改，已经完成，正在按程序上报审批，东莞市城建规划局盖章出具“情况属实，项目符合规划要求”的意见。东莞市发展和改革局对司马假日酒店改扩建工程项目立项进行了核准，金城发公司就房屋建筑和市政基础设施工程合同、保函向东莞市建设局进行了备案。2009年4月17日，案涉工程取得东莞市城建规划局出具《东莞市建设用地规划批准书》。再查明，2010年1月27日，本案在原审开庭时金城发公司表示同意解除双方的《建设工程施工合同》。又查明，湛江四建公司于2009年9月22日提起本案诉讼；2013年9月13日，本案重审证据交换时金城发公司确认《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》在原审没有出示原件。原审法院认定以上事实的证据有：《建设工程施工合同》、《有关司马假日酒店改扩建工程现已完成的工程量核算标准》、照片、《建设工程造价咨询合同》、《东莞市常平司马假日酒店扩建工程结算汇总表》、《工程结算审批表》、《工程喷模水沟施工合同》、《人工挖孔桩施工合同》、《钢材的供销合同》、送货单、现场签证单、一区人工挖孔桩支护结算书、会议纪要、《东莞市建设用地规划批准书》、《东莞市建设工程预算书》（伟预字0807-052）、《关常平司马假日酒店工人工资问题会议纪要》、《关于司马假日酒店改扩建工程合同协商》、《借款书》、收据、《证明》、《保证书》、《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》、支票、《工程款支付申请表》、集体土地建设用地使用证、《东莞市国土资源局常平分局窗口办文回执表》、《东莞市建设工程施工前期审批手续办理意见表（镇街）》、《关于办理司马假日酒店改扩建工程相关手续的请示》、《关于核准东莞市常平司马假日酒店项目立项的通知》、备案凭证、公证书、东莞建业工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价司法鉴定报告书》、广州宏正公司出具的造价鉴定意见书以及原审法院庭前证据交换笔录、庭审笔录、调查笔录、鉴定笔录、现场笔录等附卷为证。原审法院认为：本案是建设工程合同纠纷。案涉工程已经取得集体土地建设用地使用权证，并办理了施工前期审批手续，符合规划要求，东莞市发展和改革局对司马假日酒店改扩建工程项目立项进行了核准，金城发公司就房屋建筑和市政基础设施工程合同、保函向东莞市建设局进行了备案，案涉工程取得了《东莞市建设用地规划批准书》，且《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的强制性规定，依法成立生效，双方均应全面履行合同。湛江四建公司以金城发公司已另行委托施工队施工案涉工程为由，请求解除合同，且金城发公司在2010年1月27日原审庭审时表示同意解除合同，则双方签订的《建设工程施工合同》已于2010年1月27日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。但金城发公司已另行委托其他施工队在湛江四建公司完工工程基础上进行施工，即金城发公司已实际使用了案涉工程，恢复原状已无必要及可能，金城发公司理应向湛江四建公司支付已完工工程的工程款。本案争议焦点在于：一、湛江四建公司是否对案涉工程享有优先权；二、湛江四建公司已完成工程的造价如何认定，金城发公司尚欠湛江四建公司工程款数额是多少。关于争议焦点一。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，承包人就该建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，案涉工程尚未竣工验收合格。湛江四建公司于2007年12月进场开始施工，双方在《建设工程施工合同》约定的竣工日期是开工后9.5个月内，即2008年9月。湛江四建公司至2009年9月22日提起本案诉讼，已经超过六个月的行使优先权的期限，原审法院对湛江四建公司的该项诉讼请求，不予支持。关于争议焦点二。第一，双方均确认《建设工程施工合同》中约定的工程总造价61880000元是双方在合同范围内工程造价。但湛江四建公司中途退场，并未完成案涉工程的施工，不能据此认定湛江四建公司完工工程造价。第二，因双方对湛江四建公司已完成工程款造价发生争议，湛江四建公司在原审申请工程造价鉴定，原审法院委托了东莞建业工程造价咨询事务所有限公司对湛江四建公司已完成工程造价进行鉴定。虽然东莞建业工程造价咨询事务所有限公司已出具鉴定报告，但考虑到其一，原审法院在原审建议东莞建业工程造价咨询事务所有限公司修改鉴定方案后，东莞建业工程造价咨询事务所有限公司提出需要制作一份新的造价书，需要重新收取鉴定费，但双方均不同意缴费，东莞建业工程造价咨询事务所有限公司没有对鉴定报告进行修改。其二，东莞建业工程造价咨询事务所有限公司原来出具的鉴定报告没有考虑到双方对于成本并未核准的情况，直接采用合同条款“报价书未列的专案按双方核准成本加10%利润执行”，而对于双方在《有关司马假日酒店改扩建工程现已完成工程量核算标准》中约定的工程材料价格按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格进行计算的约定又未采用，均在瑕疵，且本案已经启动重审程序，应进行重新鉴定。综合以上两点，原审法院不予采信东莞建业工程造价咨询事务所有限公司出具鉴定报告的鉴定结论，重新启动鉴定程序，委托了鉴定机构广州宏正公司对湛江四建公司完成工程造价进行鉴定。第三，鉴定机构广州宏正公司于2014年12月14日作出的造价鉴定意见书，存在材料价格按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格计算以及材料价格按施工期间东莞市建材咨询均价确定工程材料价格的两种鉴定意见。具体采用何种鉴定意见，原审法院分析如下：其一，双方签订的《建设工程施工合同》第三条第一款约定工程总造价61880000元，如因金城发公司需求而发生的设计变更及现场签证，设计变更项目及现场签证单项目的造价按合同附件之一报价书所列同类项目单价计算总价，报价书未有列计的专案按双方核准成本加10%利润执行。从该条款的文字表述，结合双方对该条款的解释，该条款应理解为，合同约定的工程总造价为61880000元（不含增加工程及变更工程），如果涉及到增加工程及变更工程，合同附件的报价书中有列举的，就比照预算书造价，如果报价书中没有列举的，就按照核准成本加上10%利润造价，湛江四建公司、金城发公司均确认双方没有核准过成本，故该条款在本案中不适用。其二，双方签订的《建设工程施工合同》第三条第二款约定每月进度款结算时，主要建材（钢筋、水泥）依每月东莞市工程建材资讯均价为依据，按实际进货价为准，以±10%为依据，即单价超出10%，由金城发公司补助差价（如果因湛江四建公司原因延误工期而造成的差价不在此内，责任由湛江四建公司承担），如单价低于10%，则湛江四建公司归还差价给金城发公司；湛江四建公司收到金城发公司首期工程款5个月内不补差价，据此原则，每月办理追加或追减工程款，每月合计后列入竣工验收总价款之余款结算依据。但湛江四建公司于2008年1月30日收到金城发公司支付的第一笔工程款，依照前述约定，至2008年6月30日止，金城发公司无需补材料差价，而湛江四建公司于2008年5月退出案涉工程施工时，尚未超出金城发公司不需要补材料差价的期间。且湛江四建公司亦未提交证据证实其依照前述约定办理了补材料差价的手续。故该条款在本案中亦不适用。其三，2008年6月26日，湛江四建公司、金城发公司及广东广信建筑工程监理有限公司、东莞市伟业建设工程造价咨询有限公司召开了会议，对案涉湛江四建公司已完成工程量核算标准进行了确定，签订《有关司马假日酒店改扩建工程现已完成工程量核算标准》约定工程的材料价格暂按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格进行计算。该约定是双方真实意思表示，故应采信材料价格按2007年3月份《东莞工程造价信息》价格计算的造价鉴定意见，即湛江四建公司完成的工程造价为10276678.10元。第四，双方在《建设工程施工合同》第三条第一款约定工程总造价61880000元，如因金城发公司需求而发生的设计变更及现场签证，设计变更项目及现场签证单项目的造价按合同附件之一报价书所列同类项目单价计算总价，报价书未有列计的专案按双方核准成本加10%利润执行。金城发公司提交了《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》，主张该预算书即合同约定的附件报价书以及案涉工程造价应予以下浮计算。对此，原审法院分析如下：其一，《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》的第一页、第二页均加盖湛江四建公司印章，其余各页加盖湛江四建公司印章作为骑缝章。湛江四建公司仅确认第一页、第二页加盖的印章真实性确认，对其余各页中加盖的骑缝章是否湛江四建公司印章表示无法确认，但并未申请印章鉴定，理应由其承担举证不能的法律后果，原审法院采信《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》加盖的骑缝章是湛江四建公司使用的印章。则金城发公司提交的《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》是湛江四建公司编制并提交金城发公司。其二，湛江四建公司主张除金城发公司提交的《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》以外，双方还存在一份造价为73449260元的预算书，但湛江四建公司表示不能提交该份预算书，金城发公司否认存在该预算书，理应由湛江四建公司承担举证不能的法律后果，原审法院对湛江四建公司的该主张不予采信。综合以上两点，原审法院认定金城发公司提交的《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》是双方在《建设工程施工合同》约定的附件报价书。《东莞市常平司马假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》载明土建造价（含税）为“人民币6178万元［原预算造价73449260元］”，原审法院认定工程造价为73449260元，但双方约定工程价款下浮计算为61780000元，结合双方最终签订《建设工程施工合同》载明工程总造价为61880000元，则双方约定工程价款下浮计算，下浮率应为61880000元÷73449260元=84.25%。综上，湛江四建公司已完成工程价款应按8658101.30元结算（10276678.10元×84.25%）。结合金城发公司已向湛江四建公司支付工程价款7235800元，以及湛江四建公司、金城发公司在庭审过程中同意金城发公司借给湛江四建公司的款项700000元抵作工程价款，则金城发公司尚应支付湛江四建公司工程价款722301.30元（8658101.30元-7235800元-700000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”湛江四建公司于2008年5月退出案涉工程施工，金城发公司另行聘请施工队对案涉工程施工，则工程已交付使用，金城发公司应从2008年6月1日开始按中国人民银行同期同类贷款利率向湛江四建公司支付利息，利息应支付至付清之日止。综上，湛江四建公司的部分请求，合理合法，原审法院予以支持；湛江四建公司的其余诉讼请求，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十八条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原审法院判决：一、湛江四建公司与金城发公司签订的《建设工程施工合同》已于2010年1月27日解除；二、限金城发公司于判决发生法律效力之日起三日内向湛江四建公司支付工程价款722301.30元及逾期付款利息（以722301.30元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率从2008年6月1日起计至付清之日）；三、驳回湛江四建公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费79892元，由湛江四建公司负担71903元，由金城发公司负担7989元；本案鉴定费用100000元（鉴定机构为东莞建业工程造价咨询事务所有限公司），由金城发公司负担；鉴定费用96300元（鉴定机构为广州宏正公司），由湛江四建公司负担86670元，金城发公司负担9630元，鉴定费用已由金城发公司预交，湛江四建公司应当将其负担的鉴定费用迳付给金城发公司。上诉人湛江四建公司不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）案涉工程造价应以东莞建业工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定报告为准。该公司是原审法院在双方同意的情况下委托鉴定的，鉴定程序合法，依据充分，鉴定报告可作为定案依据，重审法院重新委托鉴定公司鉴定没有依据，程序不合法。1、双方于2008年6月26日作出的已完成工程量核准标准中“本工程材料价格暂按2007年3月《东莞工程造价信息》价格进行计算”是指根据合同第三条规定，因工程施工时间跨度5个月，为方便计算暂时按2007年3月为准比对施工期间的材料实际进货价有无存在增减10%，如有，则按实际进货价计算，原审法院采信广州宏正公司按照2007年3月《东莞工程造价信息》计算的鉴定报告错误，即使采信广州宏正公司的鉴定报告，也应采信按照施工期间建材均价计算的鉴定报告。2、重审法院认定东莞建业工程造价咨询事务所有限公司的鉴定报告存在瑕疵，根据法律规定，应通过补充鉴定等方式解决，不是重新鉴定。（二）案涉工程价款不应下浮计算。双方合同没有约定下浮，工程停工后也未约定下浮，2008年5月16日的会议纪要更明确造价不下浮，重审法院认定工程价款下浮没有依据。（三）湛江四建公司因案涉工程支出的材料款、工程款远超过重审法院采信的鉴定造价。（四）原审法院程序不当，2013年案件迟至2年后才判决，且同一法院作出不同的判决结果。据此，请求本院：1、撤销重审判决，改判金城发公司向湛江四建公司支付工程款6212089.28元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2008年6月1日起计至实际清偿之日止）。2、改判湛江四建公司对所完成工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。3、本案诉讼费、鉴定费由金城发公司承担。金城发公司答辩称：重审法院不采信东莞建业工程造价咨询事务所有限公司正确，会议纪要没有双方签字盖章，金城发公司提交该证据主要证明湛江四建公司的包工头逃逸的事实，并非对工程款不下浮的认可，根据预算书可知双方对工程造价约定了下浮。上诉人金城发公司也不服原审判决，向本院提起上诉称：（一）重审法院关于工程款利息起算点认定错误。湛江四建公司于2008年5月因其实际施工人逃逸导致案涉工程停工，金城发公司反复要求湛江四建公司复工无果的情况下，不得不于2009年7月25日另行聘请施工队施工，故应以2009年7月25日为工程款利息计算起点。（二）重审法院认定抵扣工程款的借款未计算利息及违约金错误。湛江四建公司的借款未支付利息，应按照约定清偿本金、利息和违约金，双方同意该款项抵消工程款，故借款本金、利息、违约金1296491元应在工程款中抵扣。（三）重审法院将第一次司法鉴定错误归结于金城发公司并由金城发公司承担该次鉴定费错误。导致鉴定错误的原因不在金城发公司，法院重新鉴定的报告并未依赖金城发公司提交的工程预算书。据此，请求本院：1、撤销重审判决第二项，改判支付工程款125810.3元及逾期利息（按中国人民银行同期贷款利率，从2009年7月25日起计至实际清偿之日止）。2、鉴定费100000元由湛江四建公司承担。3、本案诉讼费由湛江四建公司承担。湛江四建公司答辩称：与上诉状一致，还有金城发公司与对方在施工期间发生分歧，2008年5月12日被要求退出案涉工程施工，后金城发公司另行委托工队进行施工，2008年5月应视为案涉工程已交付，故原审判决认定本案工程款利息2008年6月1日开始计算正确。在原审同意将借给金城发公司的70万元用于工程款，金城发公司上诉主张未计算利息及违约金的主张不属于本案主张，应另案诉讼。两份鉴定费应由金城发公司承担，理由第一次鉴定没能进行的原因是金城发公司造成，第二次鉴定属于违法鉴定，鉴定无效。本院经审理查明，对原审查明事实，本院予以确认。另查明，双方在重审庭审中明确同意对金城发公司借给湛江四建公司的700000元借款抵扣工程款。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对湛江四建公司、金城发公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：（一）案涉工程造价应以哪份鉴定报告为准。（二）案涉工程价款是否应下浮、借款利息等是否应抵扣工程款及利息起算点问题。（三）湛江四建公司对案涉工程是否享有优先受偿权。（四）原审程序问题及第一次鉴定的鉴定费负担问题。关于焦点一。首先，金城发公司提交的《东莞市常平司法假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》有原件，且该预算书第一、第二页均盖有湛江四建公司的印章，其他各页加盖有湛江四建公司的骑缝章，湛江四建公司对第一、第二页的印章真实性表示确认，重审法院认定该份预算书真实性正确。根据双方合同约定及庭审陈述，重审法院认定上述预算书为案涉合同附件并无不当，案涉工程造价应参考上述预算书，结合实际施工情况进行鉴定。其次，东莞建业工程造价咨询事务所有限公司作出的鉴定报告并非依照上述预算书进行，其鉴定报告无法反映双方合同和预算书的约定，在原审法院要求东莞建业工程造价咨询事务所有限公司修改鉴定方案时，双方均不同意东莞建业工程造价咨询事务所有限公司补交250000元鉴定费的要求，补充鉴定实际已无法进行，故重审法院重新启动鉴定程序符合法律规定。第三，重审法院委托广州宏正公司重新对本案工程造价进行鉴定，广州宏正公司出具了两份鉴定报告，根据双方合同第三条第二款约定，湛江四建公司收到金城发公司首期工程款5个月内不补材料差价，湛江四建公司于2008年1月30日收到首期工程款，则至2008年6月30日止金城发公司均无需补材料差价，湛江四建公司于2008年5月退出案涉工程施工，则其施工期间的材料差价根据合同约定是不补的，结合双方2008年6月26日签订的《有关司马假日酒店改扩建工程现已完成工程量核算标准》关于材料价格暂按2007年3月《东莞工程造价信息》价格计算的约定，重审法院采信广州宏正公司按照2007年3月《东莞工程造价信息》价格计算得出的鉴定结论10276678.10元并无不当，本院予以维持。关于焦点二。关于工程款是否应下浮问题。《东莞市常平司法假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》载明土建造价为61780000元（原预算造价73449260元），工程项目总价表记载工程总价为73449260元，表明在预算书中是有约定下浮情形，而该预算书作为合同附件在合同主文没有约定的情况下应予以适用。湛江四建公司主张双方于2008年5月16日在相关行政部门开协调会形成的会议纪要记载结算价不下浮，但双方并未在该份会议纪要上签字盖章确认，故重审法院以预算书认定案涉工程价款需下浮，从而认定湛江四建公司已完成工程工程款为8658101.30元并无不当，本院予以维持。关于700000元借款利息、违约金等是否应抵扣。双方在重审庭审中确认借款本金700000元抵扣案涉工程款，并未同意将该借款的利息及违约金进行抵扣，金城发公司可就利息和违约金问题另行协商处理。关于工程款利息起算点问题。案涉工程并未完工，湛江四建公司在2008年5月退出案涉工程，金城发公司另行聘请施工队进行施工，应视为工程在湛江四建公司退出时已经交付给金城发公司，重审法院认定工程款利息从2008年6月1日起算并无不当。关于焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，承包人行使优先权的期限是六个月，自建设工程竣工之日或建设工程合同约定的竣工之日起计算，本案案涉工程未竣工验收，湛江四建公司于2007年12月进场施工，合同约定竣工日期为9.5个月，即2008年9月，湛江四建公司至2009年9月才提起诉讼，已经超过了六个月行使优先权的期限，重审法院对其该项主张不予支持正确。关于焦点四。经查，原审法院程序合法。因金城发公司未及时提交《东莞市常平司法假日酒店扩建工程造价预算书（土建工程）》原件导致东莞建业工程造价咨询事务所有限公司在鉴定中无法参考该预算书进行鉴定，故重审法院认定东莞建业工程造价咨询事务所有限公司鉴定费用由金城发公司承担并无不当。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。湛江四建公司、金城发公司的上诉主张没有任何依据，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费59993.43元，由湛江市第四建筑工程有限公司负担50228.52元，由东莞市金城发贸易有限公司负担9764.91元。本判决为终审判决。审 判 长 杨 浩代理审判员 廖志明代理审判员 钟 雯二〇一六年十月十四日书 记 员 梁玮珊第1页共24页 更多数据：