（2016）京03民终10438号

裁判日期: 2016-10-14

公开日期: 2016-10-20

案件名称

张海山等上诉劳动争议一案

法院

北京市第三中级人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

张海山,北京市海螺出租汽车有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条

全文

北京市第三中级人民法院民事判决书（2016）京03民终10438号上诉人（原审原告）：张海山，男，1978年4月27日出生。委托诉讼代理人：郭稳波，天津嘉权律师事务所律师。委托诉讼代理人：马豹，北京倡衡��师事务所律师。上诉人（原审被告）：北京市海螺出租汽车有限公司，住所地北京市通州区梨园村京津公路南侧。法定代表人：郭海螺，执行董事。委托诉讼代理人：李天博，北京德兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡才轩，北京德兰律师事务所实习律师。上诉人张海山与上诉人北京市海螺出租汽车有限公司（以下简称海螺出租汽车公司）因劳动争议一案，不服北京市通州区人民法院（2016）京0112民初17138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张海山上诉请求：1.判令海螺出租汽车公司支付张海山解除劳动关系经济补偿金54000元；2.判令海螺出租汽车公司支付张海山2007年1月19日至2015年9月28日工作期间40天未休年假工资33103元；3.��令海螺出租汽车公司退还张海山2007年1月19日至2015年9月28日工作期间多支付的承包金129600元；4.一审、二审诉讼费由海螺出租汽车公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法支持张海山的上诉请求。海螺出租汽车公司针对张海山的上诉请求答辩称：不同意支付张海山解除劳动关系经济补偿金、未休年假工资以及退还承包金。2007年4月1日至2015年4月28日双方签订了劳动合同书和承包营运合同书。劳动合同是制式合同，海螺出租汽车公司只是为张海山代缴保险，张海山上班时间由其自己支配。双方不是劳动关系，而是承包经营关系，双方也未合意解除劳动合同，故不同意支付解除劳动关系经济补偿和未休年休假工资。另外，张海山是出租车司机，其职业具有特殊性，可自由安排工作时间，故不存在未休年休假工资，且其主张��过了2年的诉讼时效。合同结束后的两个月，双方没有任何关系，海螺出租汽车公司收取的是合同结束之后张海山占用报废车辆的占有使用费，对于承包金，海螺出租汽车公司并没有多收取。海螺出租汽车公司上诉请求：1.撤销一审判决书，改判驳回张海山的诉讼请求。2.一、二审诉讼费由张海山承担。事实和理由：2007年4月1日至2015年4月28日张海山与海螺出租汽车公司签订承包营运合同书，约定张海山每月交纳承包金5175元给海螺出租汽车公司，执行不定时工作制，由张海山自行安排工作、休息、不存在带薪年假。双方签订的合同书系北京市劳动局制式合同，是为方便海螺出租汽车公司管理张海山而订立，不能据此认定双方建立劳动关系，实际上是张海山每月按约定时间支付5175元给海螺出租汽车公司，而不是普通常见的劳动者从单位领取工资的情况，因此双方系名义上签订劳动合同，实质上为承包经营或是承揽、挂靠关系，且其社保由张海山个人支付，海螺出租汽车公司只是代为缴纳，即张海山自己承担缴纳保险的义务。承包合同期满，海螺出租汽车公司同意以原承包条件继续与张海山签订承包经营合同，但张海山违法单方终止履行承包合同，故双方从未协商一致解除承包合同，而一审判决没有查明事实，草率认定双方均有解除劳动关系的意思表示，应视为协商一致解除劳动关系，海螺出租汽车公司不予认可。张海山针对海螺出租汽车公司的上诉请求答辩称，不同意海螺出租汽车公司的上诉意见，认可一审查明的双方存在劳动关系的事实。张海山向一审法院起诉请求：1.海螺出租汽车公司支付其解除劳动合同经济补偿金54000元，支付其2007年1月19日至2015年9月28日期间40天未休年休假工资33103元，��付2007年1月19日至2015年9月28日期间其多支付的承包金129600元；2.海螺出租汽车公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2007年1月19日，张海山入职海螺出租汽车公司工作。双方于2007年4月27日签订书面劳动合同及营运任务承包合同书，约定张海山担任单班出租汽车驾驶员岗位工作，每月交纳承包金5175元，执行不定时工作制，合同期限自2007年5月1日起至2011年4月30日止。2011年4月30日，双方再次签订书面劳动合同及承包营运合同书，约定合同期限自2011年5月1日起至2015年2月28日止。该劳动合同到期后，张海山继续在海螺出租汽车公司工作至2015年4月28日，并交纳承包金至当日。其后，张海山向北京市通州区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称通州仲裁委）申请仲裁，要求确认2007年1月19日至2015年9月28日期间双方存在劳动关系，海螺出租汽车公司支付解除��动合同经济补偿金54000元，支付2007年1月19日至2015年9月28日期间40天未休年休假工资33103元，退还2007年1月19日至2015年9月28日期间多支付的承包金129600元。通州仲裁委经审理作出京通劳人仲字[2016]第1496号裁决书，裁决确认张海山2007年1月19日至2015年9月28日期间与海螺出租汽车公司存在劳动关系，驳回张海山的其他仲裁请求。张海山不服该裁决，向一审法院提起诉讼；海螺出租汽车公司未在法定期限内提起诉讼。一审庭审中，张海山主张其于2007年1月19日入职，海螺出租汽车公司对此不予认可，但未能提供证据予以反驳。同时，张海山主张其工作至2015年9月28日并交纳截至当日的承包金，海螺出租汽车公司无故将其辞退。海螺出租汽车公司对此不予认可，主张张海山驾驶的车辆于2015年2月28日到期报废，此后办理车辆报废手续，张海山继续驾驶该车至4月28日并交��截至当日的承包金，此后因张海山不同意续订劳动合同而终止。为证明其主张，海螺出租汽车公司提交电话录音。张海山对此不予认可，海螺出租汽车公司未能进一步提供证据证明其主张。张海山亦未能提交证据证明其主张。此外，张海山主张海螺出租汽车公司多收取其承包金，海螺出租汽车公司对此不予认可，张海山未能提供确实有效证据证明其主张。一审法院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据予以证明，未提供证据或者所提供的证据不能证实自己主张，应承担举证不能的法律后果。根据查明的事实，张海山主张其于2007年1月19日入职，海螺出租汽车公司虽予以否认，但未能提供证据予以反驳，同时仲裁委裁决确认双方自2007年1月19日建立劳动关系，海螺出租汽车公司未对此裁决提起诉讼，故对张海山主张的入职时间，一审法院予以采信。对��双方劳动关系解除时间，张海山主张其实际工作至2015年9月28日并交纳承包金至当日，但其未能提供任何证据予以证明，现张海山提供的承包金交纳收据仅至4月28日，与海螺出租汽车公司主张的解除时间节点完全吻合，据此可以认定双方劳动关系于4月28日解除，通州仲裁委确认双方2015年4月29日至9月28日期间存在劳动关系有误，一审法院予以纠正。对于解除劳动关系经济补偿金一节。海螺出租汽车公司主张张海山驾驶的车辆于2月28日报废，因办理报废手续至4月28日劳动合同到期终止，但双方劳动合同已明确约定终止日期为2015年2月28日，海螺出租汽车公司应在劳动合同届满前与张海山协商并自劳动合同期满次日起与张海山续订劳动合同，海螺出租汽车公司主张2月28日至4月28日期间办理报废手续长达两个月，亦不属办理工作交接的合理期间，故对海螺出租汽车��司的主张，一审法院难以采信。现张海山实际提供劳动至4月28日，并交纳至当日的承包金，此后未再提供劳动，结合海螺出租汽车公司提交的录音证据内容，双方均有解除劳动关系的意思表示，应视为协商一致解除劳动关系，海螺出租汽车公司应依法支付张海山解除劳动关系经济补偿金。具体数额，由一审法院依照出租车驾驶员交纳个人所得税的税额予以核算。张海山工作岗位为出租车司机，具有行业特殊性，其可自行安排休息、休假，且《职工带薪年休假条例》于2008年1月1日实施，故对张海山要求海螺出租汽车公司支付未休年休假工资的诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持。张海山主张海螺出租汽车公司多收取其承包金，但其未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的后果，对其该项诉请，一审法院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认张海山与海螺出租汽车公司2007年1月19日至2015年4月28日期间存在劳动关系；二、海螺出租汽车公司支付张海山解除劳动关系经济补偿金人民币34000元，于判决生效之日起7日内执行清；三、驳回张海山的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据。本院补充审理查明：张海山在二审庭审中明确表示，认可一审法院关于确认双方自2007年1月19日至2015年4月28日期间存在劳动关系以及由海螺出租汽车公司向其支付解除劳动关系经济补偿金34000元的认定，同时放弃其第1项上诉请求；变更其第2项上诉请求为“请求海螺出租汽车公司支付张海山2007年1月19日至2015年4月28日期间40天未休年休假工资33103元”；放弃其第3项上诉请求。本院对于一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于双方是否存在劳动关系，虽然海螺出租汽车公司否认其与张海山之间系劳动关系并主张双方之间为承包经营关系或者承揽、挂靠关系，但因为双方之间签订了劳动合同，张海山为海螺出租汽车公司提供劳动并接受其管理，而且，本案仲裁裁决确认双方存在劳动关系之后，海螺出租汽车公司未对此裁决提起诉讼，故本院对于海螺出租汽车公司的主张不予采信，并认定张海山与海螺出租汽车公司之间存在劳动关系。关于双方劳动关系的存续期间，因张海山认可一审判决关于双方自2007年1月19日至2015年4月28日期间存在劳动关系的认定，且双方均认可张海山实际运营至2015年4月28日，故在海螺出租汽车公司未能提供入职登记等证据对于其所主张的张海山入职时间予以佐证的情况下，本院对于一审法院认定的劳动关系存续期间予以确认。关于解除劳动关系经济补偿，就劳动关系的解除原因双方陈述不一，且均无充分有效的证据予以支持，但结合在案证据、双方当事人的陈述以及实际行为，应当认定双方均有解除劳动关系的意思表示，故一审法院认定视为双方协商一致解除劳动关系，并结合张海山的工作年限以及依据纳税额核算的工资标准，认定由海螺出租汽车公司支付张海山解除劳动关系经济补偿金34000元，并无不当，本院依法予以维持。关于未休年休假工资，因根据劳动合同显示，张海山实行不定时工时制，其休息、休假由其自行安排，故一审法院基于张海山的工作行业的特殊性，对于张海山要求海螺出租汽车公司支付未休年休假工资的诉请，未予支持，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，张海山与海螺出租汽车公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由张海山负担10元（已交纳），由海螺出租汽车公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审　判　长　　巴晶焱审　判　员　　郑吉喆代理审判员　　王天水二〇一六年十月十四日书　记　员　　矫冰玉书　记　员　　刘　畅关注微信公众号“”