（2015）浙丽民初字第3号
裁判日期: 2016-10-14
公开日期: 2018-07-20
案件名称
浙江城建建设集团有限公司与飞云房地产投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
浙江省丽水市中级人民法院
所属地区
浙江省丽水市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
浙江城建建设集团有限公司,飞云房地产投资集团有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第二百七十九条第一款，第二百八十六条
全文
浙江省丽水市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙丽民初字第3号原告（反诉被告）：浙江城建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市天目山路7号东海创意中心20楼，组织机构代码72008202-4。法定代表人：林韵强，系该公司董事长。委托诉讼代理人：吴孚美，浙江万申佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈金伟，男，1966年10月22日出生，汉族，住浙江省东阳市。被告（反诉原告）：飞云房地产投资集团有限公司，住所地浙江省缙云县五云镇黄龙路598号三楼，组织机构代码14860884-8。法定代表人：曹云飞，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨小峰，浙江民晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪银烽，男，1974年1月3日出生，汉族，住浙江省缙云县，系该公司员工。原告（反诉被告）浙江城建建设集团有限公司（以下简称城建公司）与被告（反诉原告）飞云房地产投资集团有限公司（以下简称飞云公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月30日受理后，依法组成合议庭，于2016年3月4日、3月7日公开开庭进行了审理。原告城建公司的委托诉讼代理人吴孚美、陈金伟，被告飞云房地产投资集团有限公司的委托诉讼代理人杨小峰、洪银烽到庭参加诉讼。本院于2015年9月18日依申请对被告飞云公司的财产在人民币3000万范围内进行诉讼保全。本案现已审理终结。原告城建公司诉称：被告开发的缙云阳光城工程，于2011年12月1日进行公开招投标并确认原告中标。为此，原、被告就缙云阳光城工程签署了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》。按照该合同和补充协议之约定，原告承接了被告开发的缙云阳光城工程的土建、安装和其他附属工程。对于工程款的支付合同及补充协议约定，地下室基础部分2012年春节前支付完成工程量的50%，地下室底板完成前付工程量的50%，地下室顶板结构完成后按照总工程的80%支付，但是不超过2160万元，并在地下室初步决算后按照已完成工程量的80%进行找补。此后按照每月完成量的80%支付。竣工验收后支付总完成量的10%，竣工结算后一个月内支付除保修金5%以外的所有工程款。合同签署后，原告即按约组织施工，但是被告并未按照合同约定支付工程进度款。在原告完成地下室施工后，原告多次将地下室工程的结算资料提交给被告，被告收到资料后也未对该结算资料提出任何异议，但是被告拒绝按照合同约定对地下室工程进度款进行找补，致使原告不得不垫付了巨额的工程款项。而此后的工程进度款，被告也未能如约支付。同时被告在原告组织施工过程中，大范围变更工程设计，严重影响了原告的施工组织。原告于2014年12月26日完成竣工验收，并于2014年12月30日完成竣工验收备案。竣工验收后，原告即按照合同约定将竣工结算资料于2015年2月份提交给被告，但是被告拒绝接收。为此，原告不得不在2015年3月17日和3月24日两次以邮寄的方式向被告提交竣工结算资料，但被告仍拒绝签收。按照合同约定，被告理应在接到原告提交的竣工结算资料后90日内完成审价。但是被告的行为已经表明其将不履行合同约定，由此造成工程竣工结算工作无法开展，故合同约定的付款期限已经无法成就。因此应当视为被告认可了原告依约完成的工程竣工结算金额，且除5%保修金外其余工程款项履行期限均已经届满。此外，按双方签署的补充协议第十一条第五项之约定，被告未按约支付工程款的，理应承担每日万分之三的违约金。原告认为，被告未按合同约定支付进度款，致使原告不得不垫付巨额工程款。而在工程竣工验收完毕，且原告已经全部履行工程施工义务的情况下，被告拒绝接收工程决算资料，其行为符合合同法约定的以自己的行为表明将不再履行合同，致使合同约定的付款期限无法成就。因此原告有权直接向被告主张全部工程款项并要求被告承担违约责任。为此，原告向贵院提起诉讼，请求：1、判令被告支付工程款人民币55826887元整；2、判令原告就第一项诉讼请求所列工程款就缙云阳光城工程享有优先权；3、判令被告支付违约金人民币4302612元（自应付款之日开始暂计算至2015年4月30日，按照每日万分之三计算，应当计算至实际履行之日）；4、本案诉讼费用由被告承担。被告飞云公司答辩称：一、原告起诉与客观事实明显不符。经过招投标，被告开发建设的缙云县阳光城工程由原告于2011年12月15日以86925000元中标，工期570日历天内，项目负责人周华。同年12月22日，被告与原告签订了《建设工程施工合同》及《建设工程承包合同（补充协议）》。原告中标承建阳光城工程后，没能依法履行施工义务，存在多种违约行为，如：项目管理人员长期缺位、施工管理混乱、施工组织不力、机械设备缺乏、施工人员及施工材料严重不足、经常被要求返工等。由于原告的违约行为，致使工期严重拖延，所建工程也存在屋面、卫生间漏水、地下室底板渗水等问题。原告在起诉状中对自己的诸多违约事实只字不提，反而谎称被告如何如何，完全背离了客观事实。二、原告的诉讼请求不应得到支持。原告诉称被告拒绝接收其竣工结算资料，并认为应认可并全额支付其谎报的工程款。但事实上在经过被告千方百计的努力，阳光城工程竣工验收后，被告即多次催促原告抓紧送审，也为此特意联系了审计单位。但不知何故，原告不但不送审，反而捏造事实，提起诉讼。事实上，被告不存在违约行为。依据约定，只有原告将竣工结算报告提交，才能由审计部门进行审计并由被告依约付款，原告现要求被告支付55826887元工程款及违约金的请求不能得到支持。另外，由于被告不存在进度款支付的违约行为，自然不用承担违约金。依合同约定，合同价款为86925000元，虽在补充协议中明确“合同暂定价9200万元”，但补充协议仍然明确了地下室不超过2160万元，±0000以上部分不超过5200万元。而事实上被告在初步决算前支付的工程进度款己达101042897元，不存违约。综上，原告的起诉缺乏事实依据，请求人民法院依法驳回其诉讼请求，维护被告的合法权益。反诉原告飞云公司反诉称：2011年12月1日，经过招投标，反诉被告中标承建反诉原告的缙云县阳光城工程（中标价86925000元、工期570日历天、项目负责人周华）。双方并于2011年12月22日签订了《建设工程施工合同》及补充协议。合同签订后，反诉被告于2011年12月28日报送了开工申请，2011年12月30日，向反诉被告发送了开工令。此后反诉被告虽然开工进行了工程建设，但施工管理混乱，施工组织不力，机械设备缺乏，施工人员及施工材料严重不足，经常被要求返工等，致使其承建的阳光城工程一直到2014年12月26日才实际竣工，2014年12月30日才完成竣工备案。其中，除2012年6月29日监理和反诉原告同意因暴雨影响顺延工期20天外，其±0.0000以下基础及地下室工程超合同工期12天，应支付违约120000元；主体工程结构封顶超合同工期110天，应支付违约金1100000元；房屋建安工程和附属工程竣工验收超合同工期503天，应支付违约金5030000元；办理竣工验收备案超合同工期473天，应支付违约金4730000元。由于工期拖延，缙云县国土资源局向反诉原告收取逾期竣工违约金822000元，反诉被告也应一并承担。且履约保证金中的工期保证金750000元，依约不能退还，故需向反诉被告追回。另外，反诉被告在施工中还存在项目管理人员不到位的违约事实，累计共缺勤908天，依约定应支付该项罚款181600元。综上所述，反诉被告在施工中存在严重的违约事实，依约应承担违约责任，特依法提起反诉，请求：一、判令反诉被告支付超合同工期违约金12552000元；二、判令反诉被告支付项目管理人员不到位罚款181600元；三、反诉费用由反诉被告承担。反诉被告城建公司口头答辩称：一、反诉原告的反诉请求依法不能成立，其主张的反诉事实及理由子虚乌有，根本不存在，按照原合同、招标文件约定，合同工期是570天，但中标价是86925000元，合同约定的暂定价是9000多万元，现在鉴定结论的工程款就达到1.2亿，加上争议部分实际已超过1.3亿，从工程款增加的幅度来看，工程量自然也增加了。实际上，是因设计变更引起的工期延长，工程量增加；有工程施工联系单、发文登记、建设局要求停工等以及被告的确认函等反映出的工程量增加，另外，电梯工程报验，分包期限不在这个期限内。相应证据足以说明原告工期顺延得到了被告的确认。二、双方在2013年7月18日约定，将竣工日期延长至2014年12月31日，并签订《施工工期补充协议书》。综上，反诉被告根本不存在工期违约的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：被告飞云公司开发的缙云阳光城工程，于2011年12月1日进行公开招投标并确认原告城建公司中标。双方以飞云公司为甲方（发包人）、城建公司为乙方（承包人）就该工程签署了《建设工程施工合同》和《建设工程施工合同（补充协议）》，合同约定工期570日历天，并对各自的权利义务进行了约定。其中，就工程款支付，双方约定：1、按月完成工程量付款（主体工程按主体钢筋砼结构形象进度付款）。①基础地下室部分2012年春节前付完成工程量的50%，地下室底板完成前付完成工程量的50%，地下室顶板结构完成后，按已完成总工程款的80%支付，但不超过2160万。等待地下室初步决算后按已完成总工程量的80%的工程量款进行找补。②±0000以上部分按每月完成量的80%支付，但不超过5200万。等待主体初步决算后按己完成总工程量的款80%的工程量款进行找补。③竣工验收合格后支付总完成量的10%，但不超过920万。④竣工结算后一个月内支付除保修金5%以外的所有工程款。⑤保修金等按竣工验收合格期满二年后一周内付3%，期满三年后一周内付1%，期满四年后一周内付0.5%，期满五年后一周内付0.5%。⑥结算前暂定总价9200万元。⑦本工程的所有工程款项均必须以银行转账的形式支付至本合同协议书中明确的承包人账户，否则承包人不予以认可。⑧乙方于每月25号前申报，经监理、甲方审核后，于次月10号前支付。⑨施工过程造价控制，甲乙双方暂按2011年11月份丽水市造价信息为基期价格控制，如材料价格浮动±20%以上，则按浮动价控制。2、甲方支付的材料款或由甲方代付的材料款及垫付的施工水电费在支付相应的工程进度款中抵扣。其中垫付的材料款在本月工程款中扣除。3、甲方双方同意鼎峰咨询公司审核确认预算工程造价9200万元，作为预付工程款的依据。（含门窗工程款项，不含无负压给水设备、电梯采购款）。4、竣工决算的办理：乙方应在竣工验收合格及完成竣工备案后45天内向甲方提交竣工结算报告，甲方需在90天内会同审价部门完成审价，乙方需在90天内会同甲方和审价部门核对工程量并签署审核报告，审价报告下达后30天内付至工程决算造价的95%，留存5%作为工程质量保修金。5、工程决算核减（增）在5%以内的审价费用由甲方承担；超过5%的，超过部分的审价费用（收取额度按照浙江省政府文件执行）由乙方承担。超过10%的以上的以核减额的20%罚款。双方关于结算依据及取费标准、费用约定：1、按照施工图纸设计变更联系单及现场签证单，按实结算，结算依据《浙江省建筑工程预算定额》2010版，《浙江省安装工程预算定额》2010版，《浙江省施工机械台班费用定额》2010版，《浙江省建筑工程计价规则》2010版，《浙江省建设工程施工费用定额》2010版（按相关工程类别、费率按中值取），其中安全文明施工费按市区一般工程计取。室外附属工程按土建定额套用。2、钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等主要材料按主体结构施工期前80%工期的信息价的算术平均价调整差价，安装材料按主体结顶后至竣工初验期间的信息价的算术平均价调整差价，钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等材料参照《丽水市建设工程造价信息》缙云分部综合价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序计取调整，安装材料单价按照缙云信息价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序确定，品牌不同无价参考的，则根据市场调整，以双方签证为准。3、人工单价按当地人民政府相关文件调整。（工日类别按建筑调整）。4、乙方承诺同意按本工程决算总造价的2%下浮结算。因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。承包人在上述情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。若因承包方原因地下室、主体结顶总工期不能按期完成的，每延期壹天赔偿发包方壹万元人民币进行累计相加。若总工期拖延，还需承担监理费用及电力公司的千瓦费押金损失。若发包方原因及人力不可抵抗因素造成延误的，工期相应顺延。因甲方原因导致工期延误，一次性连续超过15天以上，经甲乙双方签证确定损失金额进行赔偿。甲方如延期支付工程款进度款超15天以上，承担每天万分之三违约金。因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担工地违约并向发包人支付10000元／天的工期违约金，工期延续超90日历天，除上述工期违约金外履约保证金中的工期保证金不予返还。双方约定的履约保证金为250万元（组成比例：质量占30%工期占30%，人员到位占20%，文明占20%）。双方约定：本工程乙方驻工地项目负责人为周华、陈金伟，技术负责人徐熙，施工员郭宇鑫，质量负责人历天数，安全员吕鸣光。乙方特别授权并认可陈金伟同志签署往来函件、通知、联系单及有关本工程的相关书面文件。乙方在施工期间必须保证项目管理人员（项目负责人、技术负责人、施工员、质检员、安全员）到位，由甲方考勤，施工过程中不得擅自变更。项目负责人到岗必须达到每月不少于22天，其他项目班子成员必须达到每月不少于26天。项目负责人每缺勤一天罚1000元，其他项目班子成员每缺勤一天罚200元。由此所造成的责任全部由乙方负责。如连续5天或2个月内累计10天不在现场，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。双方还约定：1、甲方发出的设计变更、现场签证通知单，应加盖甲方指定的印章及签字，否则乙方可以不接受；乙方出具的（要求甲方结算价款）设计变更、现场签证单，如果没有甲方指定的印章及签字，甲方将不予认可，不予计取费用。2、甲方指定的有效印章为“飞云公司阳光城项目部”，乙方指定的有效印章为“城建公司缙云县阳光城项目部技术专用章签订合同无效”。合同签订后，原告于2011年12月28日报送了开工申请，2011年12月30日，被告向原告发送了开工令。工程施工过程中，部分工程进行了变更。工程于2014年12月26日完成竣工验收，并于2014年12月30日完成竣工验收备案。另，本院依原告城建公司申请，就案涉工程项目造价及工程款及违约金支付移送鉴定，丽水市中兴工程咨询有限公司接受委托，出具丽中基咨（2016）021号工程造价咨询报告书，确定无争议部分工程造价为122317404元，双方无法统一意见部分为人工工资按信息价补差造价5722479元，商品砼运距（暂按38公里考虑）补差价造价2805933元，并认为由于双方没有提供相关资料，违约金无法鉴定。本院认为，根据双方提交的有争议的证据和事实，确认本案的争议焦点为：一、飞云公司是否存在拖欠工程款的行为，如果存在，则拖欠的工程款数额是多少。二、双方是否存在违约行为，如果存在，则违约责任该如何确认。关于焦点一，双方对已支付的工程款，水泥、人工工资是否应按信息价补差，灌注桩护壁钢筋是否使用，砼的价格确认、商品砼运距补差是否应支持几个方面存在争议。（1）就已支付的工程款，城建公司认可的数额为100912000元。飞云公司认为除此之外，2015年1月23日的两份领（付）款凭证记载的122577元和8320元款项亦系支付给城建公司的工程款。但两份领（付）款凭证记载的领款人为洪银烽，其系飞云公司的工作人员，并无证据证实该款项支付给城建公司，城建公司对此不予认可，本院不予以确认。故应认定已支付的工程款为100912000元。（2）就水泥、人工工资是否应按信息价调差问题。水泥是否应调差，从双方合同来看，“钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等主要材料按主体结构施工期前80%工期的信息价的算术平均价调整差价，安装材料按主体结顶后至竣工初验期间的信息价的算术平均价调整差价，钢筋、商品混凝土、页岩多孔砖等材料参照《丽水市建设工程造价信息》缙云分部综合价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序计取调整，安装材料单价按照缙云信息价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序确定，品牌不同无价参考的，则根据市场调整，以双方签证为准”。虽然其中未列明水泥，但水泥作为建筑主要材料，应在调整范围内。而且从双方合同约定看，水泥是由飞云公司确定厂家和品牌的，城建公司没有自主选择权，不按信息价调差有失公平，故应以鉴定意见为准。而就人工工资问题，缙建建〔2012〕53号文件“凡2012年10月1日前签订工程发承包合同的项目，或者虽然工程合同在2012年10月1日后签订，但工程招投标的开标在2012年10月1日前完成的项目，除合同或招标文件有特别约定外，仍按原计划规定执行不再调整。非政府投资项目可参照执行。”案涉工程系非政府投资项目，双方合同中明确约定“人工单价按当地人民政府相关文件调整”，属于合同中有特别约定的情形，故人工单价应予以调整。（3）就灌注桩护壁钢筋是否使用的问题。由于是隐藏工程，鉴定部门按双方认可的竣工图进行鉴定，飞云公司提供的证据不足以支持其主张，应以鉴定意见为准。（4）就砼（混凝土）的价格确认、商品砼运距补差问题。双方合同中约定使用商品砼，但在实际施工中存在使用自拌砼的情形。从《关于落实解决在阳光城项目工地新建混凝土搅拌站的协商函》、《回复函》、《关于在阳光城项目工地新建混凝土搅拌站的再次协商函》来看，对于使用自拌砼，双方达成了一致；对于使用自拌砼部分的价格调整问题，虽然从往来函件中未看到达成一致的结果，但从再次协商函来看，城建公司拒绝了飞云公司提出的“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去45元/立方米作为结算依据”的方案，并提出了“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去10元/立方米作为结算依据”的方案，这一方案未见到飞云公司的再次回复，其作为函件持有方，且实际上混凝土搅拌站建成并投入使用，结合这两方面的事实应当认定双方同意使用自拌砼，但并未进行价格区分，而是统一确定为“商品混凝土价格按缙云市场材料信息价减去10元/立方米作为结算依据”。由于商品砼实际上并不存在缙云市场材料信息价，双方在合同中对于商品砼价格的表述为“参照《丽水市建设工程造价信息》缙云分部综合价、丽水信息价、浙江省信息价前后顺序计取调整”，飞云公司未对鉴定中采用丽水信息价进行价格调整提出异议，而丽水信息价中包含了商品砼运距补差，所以商品砼应以丽水信息价减10元进行调整，运距补差应计入工程造价。故案涉工程的造价应确定为122317404元-（40034.5×10元）+5722479元+2805933元=130445471元，欠付工程款应确定为130445471元-100912000元=29533471元，城建公司依法就案涉工程建筑物采取拍卖、变卖所得款项在该欠付工程款范围内享有优先受偿权。按照合同约定，5%的质量保证金付款条件尚未生效，目前应支持的欠付工程款确定为130445471元×95%-100912000元=23011197.45元。关于焦点二，双方对飞云公司是否应当支付拖欠工程款的违约金，城建公司是否存在管理人员不到位、超工期施工的违约行为，存在争议。（1）关于支付拖欠工程款问题，双方合同约定：①基础地下室部分2012年春节前付完成工程量的50%，地下室底板完成前付完成工程量的50%，地下室顶板结构完成后，按已完成总工程款的80%支付，但不超过2160万。等待地下室初步决算后按已完成总工程量的80%的工程量款进行找补。②±0000以上部分按每月完成量的80%支付，但不超过5200万。等待主体初步决算后按己完成总工程量的款80%的工程量款进行找补。③竣工验收合格后支付总完成量的10%，但不超过920万。④竣工结算后一个月内支付除保修金5%以外的所有工程款。进度款付款前需报监理单位审核，并报飞云公司审批后于每月10日前支付进度款，延期支付工程款进度款超15天以上，承担每天万分之三违约金。据此，首笔付款时间至迟应在2012年2月7日前（2012年春节为2012年1月23日），其余每月应付进度款至迟应在25日前支付，否则应支付违约金。根据双方确认一致形成的缙云县阳光城项目工程款支付申请表来看，可以证实飞云公司存在未按期支付工程款的行为，应按合同约定支付违约金。经审核计算，飞云公司应支付拖欠工程款进度款的违约金22467元。而就工程竣工验收后的工程款支付，根据合同约定，城建公司应在竣工验收合格及完成竣工备案后45天内向飞云公司提交竣工结算报告，飞云公司需在90天内会同审价部门完成审价，城建公司需在90天内会同飞云公司和审价部门核对工程量并签署审核报告，审价报告下达后30天内付至工程决算造价的95%，留存5%作为工程质量保修金。从双方提交的函、快递单、工程联系单、建安工程（竣工）结算书、邮寄凭证和照片及双方庭审陈述来看，虽然城建公司主张其分别于2015年3月17日、3月24日分别向飞云公司相关人员寄送结算资料被拒收，但即使其已于2015年3月17日寄送结算资料，飞云公司亦享有90天的审核期，但城建公司在审核期内即向法院起诉，以诉讼方式解决争议，据此，无法认定飞云公司在支付竣工后的工程款上构成违约。（2）关于管理人员不到位问题，双方约定，城建公司在施工期间必须保证项目管理人员（项目负责人、技术负责人、施工员、质检员、安全员）到位，由飞云公司考勤，施工过程中不得擅自变更。项目负责人到岗必须达到每月不少于22天，其他项目班子成员必须达到每月不少于26天。项目负责人每缺勤一天罚1000元，其他项目班子成员每缺勤一天罚200元。由此所造成的责任全部由城建公司负责。从飞云公司提供的监理工程师通知单、会议纪要、工程质量整改通知书来看，至少在2012年9月25日前存在管理人员不到位的情形，工程质量整改通知书对此提出了2012年9月30日整改到位的处理意见，由于后续再无相应证据证实尚存在管理人员不到位的情形，故确定在2011年12月30日至2012年9月30日存在管理人员不到位的情形，由于并未提及系项目负责人未到位，结合飞云公司的主张，应按一般管理人员的缺勤，计算相应罚款。据此，城建公司应承担违约金（即罚款）46800元（200元/天×26天×9个月）。（3）关于超工期施工问题，双方合同约定“本工程的工期除不可抗力外均不考虑其他任何考虑施工的因素，乙方均必须无条件的执行。由于甲方原因影响施工进展经签证认可的，竣工日期相应顺延”；“因承包人原因不能按照协议约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担工地违约并向发包人支付10000元／天的工期违约金，工期延续超90日历天，除上述工期违约金外履约保证金中的工期保证金不予返还。”虽然《施工工期补充协议书》约定将竣工日期从“2013年7月21日延长至2014年12月31日”，但《承诺书》明确“《施工工期补充协议书》仅作为工伤保险延期备案用。协议中内容与原合同的工期等事项无关，工期还按原合同执行”。城建公司抗辩称此非其真实意思表示，但未能提供证据证明。虽然该《承诺书》仅有“城建公司缙云县阳光城项目部技术专用章签订合同无效”这一印章和陈金伟的签字，但此系双方指定的印章及签字，故《施工工期补充协议书》不应作为确认工期延长的证据。工期顺延应由工程师同意，而满足这一条件的有2012年3月20日的一份“同意顺延工期18天”的《工程施工联系单》，及2012年6月29日的一份“同意顺延工期20天”的《工程施工联系单》；2015年2月20日的《确认函》虽无工程师同意，但加盖了飞云公司的公章，应视为双方达成了一致，结合城建公司在庭审中的陈述，可顺延工期60天；2013年3月13日的《缙云县住房和城乡建设局关于暂停缙云县县城建设工程土石方沙石料运输作业的通知》证实2013年3月15日至3月20日暂停县城范围内建设工程的土石方、沙石料运输作业，客观上对施工造成了影响，可顺延工期6天；由于双方合同中明确约定工期顺延应由工程师同意，且在工期即将届满的2013年7月18日，城建公司作为施工方仍作出了“工期还按原合同执行”的《承诺书》，故其余的工程施工联系单、发文登记表、承诺函、项目会议纪要、施工图纸工程联系单、变更图纸、施工例会、电梯工程报验申请表等证据材料，不足以作为确认工期顺延的依据。据此，从2011年12月30日开工日起至2014年12月26日完成竣工验收之日止，确定工期延期418天（1092-570-18-20-60-6），应支付工期违约金4180000元，工期保证金750000元不予返还。由于工期延期，城建公司已承担了支付工期违约金的责任，其在工程竣工验收合格后4天内即完成了工程验收备案，无需另行支付违约金；而飞云公司主张国土资源局收取的逾期竣工违约金应由城建公司承担，依据亦不足。故城建公司应向被告支付工期违约金（含工期保证金）4930000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百七十九条第一款、第二百八十六条规定，判决如下：一、本诉被告飞云房地产投资集团有限公司自本判决生效之日支付本诉原告浙江城建建设集团有限公司工程款23011197.45元及工程进度款违约金22467元；二、反诉被告浙江城建建设集团有限公司自本判决生效之日支付反诉原告飞云房地产投资集团有限公司罚款、工期违约金（含工期保证金）4976800元；三、上述一、二项相抵后，飞云房地产投资集团有限公司自本判决生效之日支付浙江城建建设集团有限公司款项18056864.45元；四、本诉原告浙江城建建设集团有限公司就缙云县阳光城工程建筑物采取拍卖、变卖所得款项在欠付工程款全额29533471元内享有优先受偿权；五、驳回本诉原告浙江城建建设集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回反诉原告飞云房地产投资集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费342448元，由本诉原告浙江城建建设集团有限公司负担42448元，本诉被告飞云房地产投资集团有限公司负担300000元；反诉案件受理费98210元，由反诉原告飞云房地产投资集团有限公司负担90000元，反诉被告浙江城建建设集团有限公司负担8210元；鉴定费1000000元，由本诉原告浙江城建建设集团有限公司负担787500元，本诉被告飞云房地产投资集团有限公司负担212500元；保全费5000元，由本诉原告浙江城建建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于浙江省高级人民法院。审 判 长 卢岳平审 判 员 聂伟杰人民陪审员 梁宇光二〇一六年十月十四日代书 记员 郑丽珍 微信公众号“”