（2016）川07民终672号
裁判日期: 2016-10-14
公开日期: 2016-12-30
案件名称
游永旭、冯朝建双方上诉建设工程合同纠纷案二审民事判决书
法院
四川省绵阳市中级人民法院
所属地区
四川省绵阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
游永旭,冯朝建,王帮合
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）川07民终672号上诉人（原审原告）：游永旭，男，生于1968年3月10日，汉族，住三台县。委托诉讼代理人：蒋元庆，三台县花园法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：林勇，四川久太律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯朝建，男，生于1961年12月19日，住三台县。委托诉讼代理人：郭炜，四川仁聚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王帮合，男，生于1963年2月7日，住三台县。委托诉讼代理人：杨松林，四川众城律师事务所律师。游永旭、冯朝建因建设工程合同纠纷一案，双方均不服三台县人民法院（2014）三民初字第4062号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员夏春梅担任审判长，与审判员刘立冬、审判员汤显组成合议庭对本案进行了审理。上诉人游永旭及其委托诉讼代理人蒋元庆和林勇、上诉人冯朝建及其委托诉讼代理人郭炜、被上诉人王帮合及其委托诉讼代理人杨松林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人游永旭上诉请求：1.撤销原审判决，改判由冯朝建、王帮合按除各种税金后的中值694533.15元限期支付。事实与理由：一、至今无任何证据工程已结算完毕，合同无效主要是被上诉人王帮合造成的，依法应该承担连带责任。一是冯朝建、王帮合无任何有效的书面证据和其它证据证实工程费已经结算完毕；二是一审法院将两利害关系人当庭陈述当互为作证的言词采信，此不符合逻辑和实际，亦不符合法律规定；三是王帮合知道冯朝建无修建三层以上房屋的资质，但是王帮合仍要求冯朝建建房，所以合同无效主要是王帮合和冯朝建造成的，王帮合应承担连带责任。二、法院对必须且已经产生的措施费以及已除开各种税金的人工费计算错误。措施费的概念是指机械进出场、脚手架、垂直运输、搅拌机、鸡公吊、电线、振动棒、板架、架管、切割机、各种机械、现场围栏等，这些是实际产生的费用，也进行了司法鉴定，应该具有法律效力，一审法院对该措施费不支持是错误的。根据鉴定结论，除开税金，上下中值应为278.37元[（310.42+246.31）÷2]，若上诉人承担过错40％，劳务费也应为416712.41元（278.37×60％×2495㎡），扣减已借支的15400元，冯朝建、王帮合也应支付262712.41元。对游永旭的上诉，被上诉人冯朝建辩称：一审法院认定王帮合与冯朝建之间的结算以及措施费无依据是正确的。对游永旭的上诉，被上诉人王帮合辩称：一、其将本案案涉工程以730元／平方米的单价发包给冯朝建，发包方式为双包，双方在工程竣工后按测绘面积2436.23平方米进行了结算，并签字确认工程款已结清。二、上诉人游永旭无证据证实其与王帮合之间存在合同关系，上诉人游永旭与冯朝建之间的分包合同关系及工程款的结算与支付，属另一合同关系，此与王帮合无关。三、王帮合作为发包人仅在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，而王帮合已举证证实其不欠付工程款，对上诉人游永旭要求王帮合承担连带责任的请求应当驳回。上诉人冯朝建上诉请求：撤销原审判决，改判驳回游永旭的诉讼请求，本案一、二审诉讼费均由游永旭承担。事实与理由：一、本案工程的施工方为绵阳市永强建筑工程有限公司，而非一审被告冯朝建，冯朝建系绵阳永强建筑工程有限公司的代理人，其代表该公司签订的承包合同经过相关行政审批，并进行了相关行政备案，故冯朝建并非本案适格主体。二、上诉人与游永旭于2012年5月28日签订的协议是在游永旭承包的劳务已经实施了达90％的情况下，游永旭为避免结算扯筋而由其自行书写好后由上诉人签字确认的，应是其真实意思的表示，且当时约定的劳务单价是合理的，因此游永旭所持口头约定劳务单价有变的理由不合情理，没有证据支持，且在一审中游永旭也不否认该协议的真实性。三、上诉人在一审中提交的有游永旭妻子谢秀辉签字确认的《结算清单》，并领取了工程尾款6万元，工程款已付清。而一审法院以冯朝建表示对该谢秀辉的笔迹不进行鉴定就将举证责任分配给上诉人，明显不公。上诉人与游永旭之间的劳务协议已履行完毕，且在结算确认一年多后再主张是不应得到支持的。四、一审采用鉴定意见不合理，该鉴定意见是参照绵阳城区的工价情况，而上诉人向王帮合双包的单价才730元／平方米，若此建筑成本就超了，应属不合理。此外，一审法院据已定案的工程量2495平方米也存在瑕疵，游永旭并未对整个工程施工，故游永旭做工的单价也不能按此鉴定意见认定。五、一审法院认定游永旭在冯朝建处的借支款为154000元错误，根据上诉人在一审中提供的借款单据，游永旭的借款款远远超过了150000元。对冯朝建的上诉，被上诉人游永旭辩称：一、冯朝建在一审中并未提出是绵阳市永强建筑工程有限公司的代理人，亦未提供证据证实施工方为该公司，游永旭提供的证据证明冯朝建和游永旭是承包关系。二、现有证据证明每平方米130元未能最终形成一致意见，且价格约定不符合工程款要求，若按该约定计算，则有16万的缺口，与常理不符。三、冯朝建与游永旭未对游永旭所做工程进行计算，游永旭也未得到应得的工程款。四、鉴定意见符合法律规定，该意见能真实反映出本案工程款实际发生金额。五、对冯朝建在一审中提供的结算清单主张谢秀辉作为游永旭的代理人参与结算并收取尾款，应由冯朝建来举证。六、游永旭仅领取了154000元，冯朝建在一审对该事实进行了确认。七、证人张光在一审中的证言证明了冯朝建和游永旭之间就工程单价130元未达成一致意见。故请求驳回冯朝建的上诉，支持游永旭的上诉。对冯朝建的上诉，原审被告王帮合述称：冯朝建与游永旭之间的纠纷与其无关，其与冯朝建之间已结算完毕。原审原告游永旭在一审诉讼中请求：判令二被告立即支付工程款398900元。一审法院认定：2011年8月28日，被告王帮合将位于三台县芦溪镇潼绵路集资建房发包给被告冯朝建修建，约定承包单价为730元/㎡，承包方式为包工包料，工程结构为框混。该工程竣工后，冯朝建与王帮合于2013年1月10日进行了结算，测绘面积为2436.23㎡，结算单价为730元/㎡，该工程款已全部结算清结。冯朝建在承建王帮合集资楼时，将工程的部分劳务分包给了原告游永旭，冯朝建在分包劳务时未与游永旭签订劳务分包合同，在庭审过程中，仅提供一份《协议》复印件，该《协议》载明：经芦溪镇养路段个人建房工程一处，做砖、内外粉水，前面一方面砖，一层打垫层、楼梯摸面“盖板单价为壹佰贰拾伍计算，打现浇单价为壹佰叁拾元，划版基础是打商砼”，（水、电、钢筋、模板制作安装不在内）现在的话已达到90%，现将计划面临完工，前期借资是洪朝支付于游永旭的人工费，现在余下的金额由王廷六支付，定于完工后三天收方算账，前期的临杂工未算。游永旭在经手人一栏签字，冯朝建签字为同意以后的余款由王廷六负责支付。该复印协议价落款时间为2012年5月28日。游永旭陈述，当时冯朝建让他做劳务时给的价格是每平方米130元，他觉得价格太低无法施工，后被告同意按照市场价格进行结算。冯朝建对该陈述予以否认，称议定的价格为130元每平方米，现已结清，并提交了一份2013年2月8日签订的《结算清单》，该结算清单载明：一、经几次对账、算账、以清帐；二、剩余陆万元，今天全部付清；三、在陆万元中，其中砖工邓先永在冯处结取，13330元现金；四、外粉水易维红人工费由尤与易自由对清账目；五、付清现金，游永旭与冯朝建一次性清帐，互不找补。冯朝建在付款人一栏签字，游永旭之妻谢秀辉代游永旭签字。对该《结算清单》，游永旭否认了其真实性，谢秀辉也称自己未在该结算清单上签字，经庭审后告知冯朝建和王帮合，是否对谢秀辉签字的真实性进行鉴定，冯和王均表示不申请鉴定。庭审后，游永旭多次申请对王帮合集资楼房按照2010定额进行人工费司法鉴定，经委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司，该公司于2015年5月22日来函告知，四川省建设厅颁发的计价定额没有2010定额，经转告游永旭，游永旭申请按照市场价定额对房屋造价进行鉴定。2015年12月29日绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司作出绵贡造鉴字（2015）第003号司法鉴定意见书，对于位于三台县芦溪镇潼绵路王帮合所有2495平方米房屋按照市场定额进行造价鉴定，工程量计算依据2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》规定的计算方式计算，鉴定结论为人工费下限：528597.65元+18025.18元+85954.32元+2931.04元=635508.19元；人工费上限为：88544.82元+23479.38元+85954.32元+2931.04元=800909.55元。其中下限人工费平均价格为528597.65元、税金为18025.18元（3.41%），上限人工费平均价格为688544.82元，税金为23479.38元；措施费用为85954.32元；措施费用税金为2931.04元。该鉴定结论出具前已将征求意见交被告方，冯朝建和王帮合已向绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司提交了书面意见。鉴定意见送达双方当事人后，经再次要求游永旭陈述其已在冯朝建处领取工程款的金额，游永旭书面认可其共在冯朝建处借支12次，共计人民币154000元。另：杨东海系冯朝建雇请的施工员，其出具了一份收方单，该收方单载明建筑面积总计为2495㎡。以上事实，有当事人陈述、结算清单、《协议》复印件、当事人身份信息、绵贡造鉴字（2015）第003号司法鉴定意见书等证据在卷予以证实。一审法院认为：关于游永旭劳务费的问题。游永旭与冯朝建未签订书面的劳务分包合同，实际参加了王帮合私人建房工程的劳务施工，双方形成了事实上的劳务分包合同关系，游永旭和冯朝建均无施工主体资格，该劳务分包行为违反法律规定，故该劳务分包合同应视为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”之规定，游永旭参加冯朝建承建的王帮合私人建房工程的劳务施工，工作成果已转化为建筑工程的组成部分，所以已无返还的可能，应当按照相应的计价方式予以折价。在庭审过程中冯朝建主张应当按照双方拟定的130元每平方米计算，主要依据是《协议》的复印件，因该《协议》系复印件，游永旭以此对该《协议》不予质证，所以该《协议》不能单独作为参照计价的依据，可以参照绵贡造鉴字（2015）第003号司法鉴定意见书鉴定的人工费作为计价基础，绵贡造鉴字（2015）第003号司法鉴定意见书鉴定人工费上限为688544.82元，下限为528597.65元，鉴定面积为2495平方米，折算后人工费上限面积单价为275.97元，下限面积单价为211.86元，上下限中值为（275.97元+211.86元）÷2=243.92元，游永旭本不应当参加王帮合私人建房的劳务施工，自身存在一定过错，应分担40%的过错比例，所以以鉴定的人工费上下限中值为计价基础，结合当事人的过错承担，确定游永旭应获得的劳务费为243.92元×60%×2495㎡=365148.24元。至于鉴定报告中包含有税金、措施费用和措施费税金的组成，游永旭无证据证明上述费用实际发生，所以该部分费用不应当在本案劳务费中进行计算。关于王帮合是否承担给付工程款义务的问题，经庭审核实，王帮合与冯朝建已就王帮合私人集资建房工程结算完毕，并经王、冯二人确定已全部支付清结，所以作为发包人的王帮合已不下欠工程款，所以游永旭要求王帮合承担支付工程款的诉讼请求，依法不予支持。关于冯朝建应当实际向游永旭支付劳务费金额的问题。冯朝建主张已按照每平方米130元的价格向游永旭支付完毕所有的费用，其主要依据是2013年2月8日签订的《结算清单》，该《结算清单》上无游永旭的签字，仅有“谢秀辉”的签字，经询问冯朝建是否对该签字系谢秀辉本人签字进行鉴定，冯朝建表示不申请鉴定，游永旭坚持称其在冯朝建处领取劳务费的金额为154000元，除该《结算清单》外，冯朝建未向法庭出示游永旭实际领取款项的领条，根据举证责任分配原则，冯朝建应当承担举证不能的责任，所以应当确定游永旭在冯朝建处领取劳务费合计154000元的事实，冯朝建还应当支付游永旭劳务费211148.24元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百六十条之规定，遂判决：一、由冯朝建向游永旭支付下欠劳务费211148.24元，此款限本判决生效之日起二十日内付清。二、驳回游永旭其他诉讼请求。本案受理费7284元，减半征收3642元，鉴定费50000元，保全费2620元，合计56262元，由游永旭负担22505元，由冯朝建负担33757元。（此款已由游永旭预缴，在执行过程中一并品迭）本案在二审审理中，游永旭提交了一份由绵阳铭环建筑设备租赁有限公司签章的租金结算清单，欲以此证明游永旭为修建王帮合的房屋租赁器材发生租赁费115849.62元，该费用即是鉴定报告载明的措施费。冯朝建质对此证认为：1.该清单上载明的承租人是王帮合，不是游永旭；2.对该公司是否存在以及有无资格无法确认；3.工程量和所承担的范围不需要这么多的设备；4.措施费不等于设备租金；5.不能达到证明目的。王帮合对此质证认为：1.王帮合未和租赁公司建立关系；2.对该公司是否存在以及有无资格无法确认；3.此不属于二审新证据。冯朝建提交了三组证据，第一组，绵阳市永强建筑工程有限公司的授权委托书、组织机构代码、安全许可证、营业执照、税务登记证和村镇建设工程告知书、欲证明本案工程承包方为绵阳市永强建筑工程有限公司，而非冯朝建；2.借据复印件11张，欲证明游永旭借支金额远远大于游永旭在一审中陈述的150000元；3.四川仁聚律师事务所的张浩洋、赵敏对张光、王廷六所作的调查笔录以及游永旭与谢秀辉的结婚登记申请书，欲证明游永旭委托其妻子谢秀辉与冯朝建对工程款进行了结算，并领取了工程尾款6万元。游永旭对此质证认为：1.第一组证据与本案无关；2.借据只有复印件没有原件，不予质证；3.第三组证据达不到证明目的。王帮合对此质证认为：1.对第一组证据无异议；2.对借据不予质证；3.对第三组证据的真实性无异议，但与本案的关系不清楚。此外，游永旭还申请了在2013年2月8日的结算清单作为见证人签名的张某出庭作证，张光陈述：1.当时，冯朝建说让我们证明下把钱交给了谢秀辉，并要求我们在结算单上签字作证，当时我看谢秀辉把字签了，我就签了；2.我并不清楚双方的账结清了没有；3.我当时负责做水电，电工和木工是直接和冯朝建结算，我和冯朝建之间已结算清楚了。本院在二审中认定的事实与一审认定的事实一致。另查明：游永旭于2014年6月20日向三台县人民法院起诉主张权利。在二审审理中，游永旭认可谢秀辉与其系夫妻关系。冯朝建申请对谢秀辉在2013年2月8日的《结算清单》上的签名进行笔迹鉴定，谢秀辉则提交一份《关于我签字领款的真实情况》并到庭作了陈述，谢秀辉在陈述中认可在2013年2月8日的《结算清单》上的签名是其所签，但称：1.签字是因为工人到家要拖欠的人工费，我于2013年2月8日带几个工人找冯朝建，后冯朝建就拿出写好的纸张叫签字，签字拿钱后冯朝建才说帐已结清，还叫在场人签了字，我说我只领了钱，结帐是你与游永旭才弄得清楚的事；2.我在签《结算清单》时仅领取了4万元。冯朝建则称在签订《结算清单》时给了6万元，并称该费用不包括在一审游永旭自认的154000元里面。游永旭则认可谢秀辉领取的费用包括在一审自认的154000元里面。本院认为，根据上诉人游永旭、冯朝建的上诉请求以及本案各当事人的诉辩理由，本案争议的焦点为：一、冯朝建是否是本案适格主体；二、本案工程人工费是否已经由游永旭、冯朝建双方结清。一、关于冯朝建是否是本案适格主体的问题。根据冯朝建与王帮合于2011年8月28日签订的《房屋建筑工程承包合同》，该合同系冯朝建以个人名义与王帮合签订，绵阳市永强建筑工程有限公司既不是该合同的当事人，也未在该合同上签章，本案工程亦是由冯朝建在实际组织施工以及进行相关款项的结算和收付，且冯朝建在二审中提交的绵阳市永强建筑工程有限公司的授权委托书、组织机构代码、安全许可证、营业执照、税务登记证和村镇建设工程告知书等均无法证实本案工程的承包方为绵阳市永强建筑工程有限公司，故冯朝建应是本案适格主体。二、关于本案工程人工费是否已经由游永旭、冯朝建双方结清的问题。对于冯朝建在一审中提交的2013年2月8日签订的《结算清单》，由于谢秀辉本人在二审中对其在该《结算清单》上签字予以认可，并自认从冯朝建处领取了4万元，鉴于谢秀辉与游永旭特殊的夫妻关系，且谢秀辉亦称其系在索要本案工程人工费的过程中在该《结算清单》上签字确认，此表明谢秀辉的行为应构成表见代理，故该《结算清单》对游永旭有效。因此，根据该《结算清单》可以认定本案工程人工费已经由游永旭、冯朝建双方结清。综上，上诉人游永旭的上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。上诉人冯朝建的上诉理由部分成立，对其成立的上诉请求予以支持。原审判决认定事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销三台县人民法院（2014）三民初字第4062号民事判决；二、驳回游永旭的诉讼请求。一审案件受理费7284元，减半征收3642元，鉴定费50000元，保全费2620元，合计56262元，由游永旭负担。二审案件受理费15212元（4467元+10745元），由冯朝建负担4467元，由游永旭负担10745元。本判决为终审判决。审判长 夏春梅审判员 刘立冬审判员 汤 显二〇一六年十月十四日书记员 陈进文 来源：