（2016）甘04民终501号
裁判日期: 2016-10-14
公开日期: 2016-12-27
案件名称
上诉人肖维忠与被上诉人李瑞琦房屋租赁合同纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省白银市中级人民法院
所属地区
甘肃省白银市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
肖维忠,李瑞琦
案由
房屋租赁合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
甘肃省白银市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）甘04民终501号上诉人（一审被告）:肖维忠，男，1968年2月9日出生，汉族，住甘肃省靖远县。被上诉人（一审原告）:李瑞琦，男，生于1988年5月1日，汉族，住甘肃省靖远县。委托代理人彭聚钊，甘肃开诚律师事务所律师。上诉人肖维忠因与被上诉人李瑞琦房屋租赁合同纠纷一案，不服靖远县人民法院（2016）甘0421民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人肖维忠，被上诉人李瑞琦的委托代理人彭聚钊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人肖维忠上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人李瑞琦一审诉讼请求。理由：一审判决认定事实及适用法律均属错误。一审判决认定双方当事人对订金的约定不明属认定事实错误。上诉人在订金条据上注明“如果不租概不退还”，明确约定了被上诉人如果不履行主合同义务应当承担的不利后果，符合定金罚则的本质属性，本案上诉人自始至终都明确表示愿意以协议好的租金及租期与被上诉人签订房屋租赁合同，根本不存在一审判决所假定的“而没有约定如果被告不出租商铺时应该承担的相应责任”，这是一审判决主观臆断的假定，不能作为认定案件事实的依据。本案的事实是被上诉人不和上诉人订立房屋租赁合同，上诉人一直希望和被上诉人签订合同，并丧失了好几次在租金数额条件比被上诉人优越的签约机会，但被上诉人拒绝和上诉人签订合同给上诉人造成很大损失，应当根据《担保法》第八十九条的规定驳回被上诉人的诉讼请求。另外一审判决认定双方未签订租赁合同，被上诉人也未实际使用被告商铺，但一审判决对双方未签订合同的原因未明确说明，没有认定未签订合同的责任方，一审回避这一责任认定，仅仅以合同未签订，商铺未实际使用就判定上诉人返还被上诉人交付的订金与法治观念及契约精神相背离。被上诉人李瑞琦辩称，第一，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人向上诉人交付2万元订金后，由于租赁商铺办理公证一事商议未果，上诉人将涉案商铺租赁他人，并未退还被上诉人订金；第二，本案要分清订金及定金的法律性质及责任。双方在协议交付订金时使用的是订金，而非定金，二者在法律上是不同的概念，所谓定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人的约定由当事人一方在合同订立时或者订立后履行前，按照合同标的额的一定比例，预先给付对方当事人金钱或替代物。定金合同是从属于主合同的从合同，其成立的前提是主合同已经成立生效。而订金只是预付款性质的支付，不具备定金性质，本案中，在双方达成房屋租赁口头协议被上诉人交付订金时，主合同是否能够成立，还处于一种不确定的状态。因此订金不是定金，定金罚则也就不能适用。本案的订金仅是一种预付款，不论从公平角度还是依照最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条的规定，都应返还；第三，对于条据上约定“如果不租，概不退还”的效力。该条款的约定是免除已方责任，加重交付订金方的责任，排除交易方权利的不公平条款，属霸王条款，丧失民事交易的公平性，按照《合同法》第五条的规定，该条款无效。另外该条款对被上诉人不租设定了责任，对上诉人不出租未设定同等责任，不符合定金罚则规定的双方承担规则。综上，从公平交易的角度还是法律规定，本案的订金都应返还，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李瑞琦向一审法院起诉请求：请求上诉人肖维忠返还订金2万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：2015年9月5日，原、被告初步协议由原告租用被告位于靖远县南大街商铺一间，租金为45万元，租期为13年。原告当时给被告交付了20000元订金，被告出具了订金收条一张，上面注有“如果不租概不退还”。后双方未签订房屋租赁合同。现原告起诉至法院，请求判令由被告立即向原告返还订金2万元，并由被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认为，原、被告可以约定以交付定金作为订立主合同的担保。原告拒绝订立合同的，无权要求返还定金，被告拒绝订立合同的，应当双倍返还定金，但交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金的等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。被告虽然在出具的订金收条上注明“如果不租概不退还”，但该约定只是对原告不租用商铺所承担责任的单方设定，而没有约定如果被告不出租商铺时应该承担的相应责任，故属约定不明。原、被告均不能以此主张定金权利。被告认为因原告未能租用其商铺给其造成了很大的损失，但却未能提供证据证实，且其商铺已实际由别人租用，故对被告的这一主张不予采信。因原、被告未签订房屋租赁合同，原告也未实际使用过原告的商铺，故被告理应返还原告交付的“订金”。综上，本院对原告要求被告返还“订金”的请求予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第九十条《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：被告肖维忠返还原告李瑞琦订金20000元，于判决生效后十五日内付清；案件受理费300元，减半收取150元，由被告肖维忠负担。本院二审期间，当事人围绕事上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，上诉人肖维忠提交租赁合同一份，证明涉案房屋2015年9月6日被上诉人李瑞琦给付2万元订金后上诉人未将房屋租给他人，但被上诉人李瑞琦未租赁其房屋，故2015年12月30日上诉人只能与他人签订了房屋租赁合同，被上诉人李瑞琦不如期租赁上诉人房屋给上诉人造成了损失。被上诉人质证认为该合同与本案无关，且证实上诉人实际将涉案房屋租与他人。本院经审查，上诉人提交的房屋租赁合同与本案不具有关联性，不予采信。二审查明的事实和一审相同。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第四条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。”。本案中，上诉人肖维忠在其出具给被上诉人李瑞琦的订金条据上注明“如果不租概不退还”，并以此主张定金权利。根据一、二审查明的事实，双方当事人并未签订书面租赁合同，只是双方口头协商租赁涉案房屋，涉案房屋被上诉人李瑞琦也并未实际使用。一审判决上诉人肖维忠返还被上诉人李瑞琦2万元款项并无不当。综上所述，上诉人肖维忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元由上诉人肖维忠负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘雪莲代理审判员 张霞明代理审判员 魏晓龙二〇一六年十月十四日书 记 员 张继顺 微信公众号“”