（2016）黑02刑终188号
裁判日期: 2016-10-14
公开日期: 2017-05-16
案件名称
高树斌非法经营罪二审裁定书
法院
黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院
所属地区
黑龙江省齐齐哈尔市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
高树斌
案由
非法经营
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）黑02刑终188号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。上诉人（原审被告人）高树斌，1972年10月25日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，住齐齐哈尔市，户籍所在地齐齐哈尔市。曾因犯盗窃罪于2001年1月19日被判处有期徒刑四年，2004年6月3日刑满释放。因本案于2012年12月19日被刑事拘留，2013年1月9日被取保候审，2014年9月22日被刑事拘留，2014年10月28日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人王郁，黑龙江远东律师集团齐齐哈尔律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院审理铁锋区人民检察院指控原审被告人高树斌犯非法经营罪一案，于2016年6月14日作出（2015）铁刑初字第221号刑事判决。原审被告人高树斌不服，提出上诉。本院于2016年7月26日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派代理检察员马渴出庭履行职务。上诉人高树斌及其辩护人王郁到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定：2012年1月21日被告人高树斌将其经营的天康药店兑给徐宁。此后至2014年9月，高树斌在没有经营许可的情况下，从天津、北京等地收购医保药，然后出售给齐齐哈尔市周边地区的药店，共出售药品价值为人民币（本文以下币种均为人民币）309704元，共盈利24000元，在高树斌租用的仓库内扣押价值218740元的药品。被告人高树斌于2014年9月21日在齐齐哈尔市被公安机关抓获。上述事实，有物证扣押药品照片；户籍证明、租房协议、房租收条等书证；证人白某某、李某某、周某某、朱某某、陈某某等证言；被告人高树斌供述；齐齐哈尔市价格认证中心齐价鉴（刑）字（2014）352号关于药品的价格鉴定结论书；搜查笔录、扣押药品清单、辨认笔录；音像光盘等证据予以证实。一审法院认为，被告人高树斌没有经营许可证经营药品，严重扰乱市场秩序，其行为已构成非法经营罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第六十七条、第二十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人高树斌犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人高树斌违法所得人民币二十三万九千九百九十九元五角，依法予以没收。三、高树斌违法所得人民币二万四千元，依法继续予以追缴。四、已查获价值二十一万八千七百四十元未销售的药品依法予以没收。宣判后，原审被告人高树斌以一审法院判决认定其非法经营数额有误从而导致量刑过重、罚金过高；公安机关扣押其30万元没有依据、程序不合法；2012年公安机关对其取保候审2014年还重新处理，不应该处理两次为由，提出上诉，请求二审法院依法改判。除此之外，其辩护人提出一审判决认定部分事实不清；一审判决第二项判项错误的辩护意见。出庭检察员认为：一审法院认定扣押218740元药品因未实施销售系犯罪未遂，属于适用法律错误，提请二审法院维持一审判决，待二审裁判生效后，启动审判监督程序，对此案予以纠正。经二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。认定上诉人高树斌犯非法经营罪，有经一审法庭质证、认证的物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、现场勘查、检查、辨认笔录资料、视听资料等证据予以证实。上述证据，查证属实，本院予以确认。本院认为：上诉人高树斌在未取得药品经营许可证的情况下，非法销售药品，其行为已构成非法经营罪。一审认定上诉人高树斌犯非法经营罪正确。一审法院认定扣押的218740元药品系非法经营罪未遂，属于适用法律错误，量刑畸轻。上诉人及其辩护人提出一审判决量刑过重的上诉理由和辩护意见不正确，不予采纳。出庭检察员意见正确。但依照《最高人民法院关于适用》的解释第三百二十五条第一款第（七）项之规定，无法在本次二审程序中予以纠正，故依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 李 丽审 判 员 ＸＸ芳代理审判员 王 双二〇一六年十月十四日书 记 员 杨名海本裁定书所引用法律条文内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第三百二十五条审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：（七）原判事实清楚，证据确实、充分，但判处的刑罚畸轻、应当适用附加刑而没有适用的，不得直接加重刑罚、适用附加刑，也不得以事实不清、证据不足为由发回第一审人民法院重新审判。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，依照审判监督程序重新审判。人民检察院抗诉或者自诉人上诉的案件，不受前款规定的限制。 关注公众号“”