（2016）桂06刑终115号
裁判日期: 2016-10-14
公开日期: 2016-12-27
案件名称
颜日芳非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物二审刑事裁定书
法院
广西壮族自治区防城港市中级人民法院
所属地区
广西壮族自治区防城港市
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
颜日芳
案由
法律依据
《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
广西壮族自治区防城港市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2016）桂06刑终115号原公诉机关防城港市防城区人民检察院。上诉人（原审被告人）颜日芳，女，1966年8月8日出生于防城港市防城区，汉族，小学文化，农民，住广西防城港市防城区，因涉嫌犯非法储存爆炸物罪，于2015年11月7日被刑事拘留，11月20日被逮捕。辩护人李杰，广西海狮律师事务所律师。辩护人廖熙惠，广西精一律师事务所律师。防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控被告人颜日芳犯非法储存爆炸物罪一案，于二〇一六年七月五日作出（2016）桂0603刑初70号刑事判决。原审被告人颜日芳不服，提出上诉。本院于2016年8月29日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员韦凤珍出庭履行职务。上诉人颜日芳及其辩护人李杰、廖熙惠到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2015年10月下旬一天，一对男女驾驶一辆白色面包车到颜日芳经营的“张九商店”，以1000元价格向颜日芳销售四箱鱼雷。之后，颜日芳拿出一些鱼雷摆在商店货架上出售，并先后出售了3袋鱼雷给二名男子，得款25元。剩余鱼雷搬到二楼存放。2015年11月6日18时许，茅岭边防派出所民警在颜日芳“张九”商店内搜获并扣押鱼雷800个，其中规格为长7厘米、直径5厘米的鱼雷334个；规格为长6厘米、直径3.5厘米的鱼雷466个。公安民警从334枚鱼雷中提取20枚，将其中10枚的外壳打开以称量，其中10枚用于封存送检；从446枚鱼雷中提取20枚，将其中10枚的外壳打开以称量，其中10枚用于封存送检。经核算，其中规格为长7厘米、直径5厘米的鱼雷334个火药含量约15869.68克，规格长6厘米、直径3.5厘米的鱼雷466个火药含量为约1521.96克。经广西公安厅物证鉴定中心检验，送检的鱼雷均检出高氯酸根和钾离子；经广西公众司法鉴定中心鉴定，送检的鱼雷属于炸药类的爆炸物品，具有爆炸功能及爆炸威力。案发当天公安民警对“张九商店”搜查完毕后，传唤颜日芳到茅岭边防派出所接受讯问，颜日芳如实供述购买鱼雷存放在商店并出售的事实。原判据以认定上述事实的证据有：受案登记表，抓获经过，搜查证、搜查笔录、扣押物品文件清单，清点笔录、提取笔录、核称笔录（附照片），证人张某的证言，补充侦查说明书，检验报告，痕迹检验报告书，现场勘验检查笔录（附现场方位示意图、现场制图3张，照相8张），指认笔录及照片，被告人颜日芳的供述和辩解及户籍证明等证据。原判认为，被告人颜日芳非法储存爆炸物，情节严重，其行为已构成非法储存爆炸物罪。颜日芳归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可以从轻处罚。颜日芳属初犯、偶犯，可以酌情从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪、悔罪态度，一审法院决定对其从轻处罚。本案被扣押的物品属于违禁品，依法予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人颜日芳犯非法储存爆炸物罪，判处有期徒刑十年；二、对扣押在案的鱼雷800枚，予以没收。上诉人颜日芳上诉称，1、没有证据证明收缴的鱼雷属于爆炸物，而应属于烟花爆竹类；2、其对于存储鱼雷构成犯罪不存在犯罪故意。请求二审法院改判。其辩护人提出：1、本案的定性应为非法买卖爆炸物罪；2、上诉人颜日芳不明知鱼雷含有炸药；3、检验报告只是检出送检的物品含有高氯酸根和钾离子，不能确认含有炸药的重量是多少；4、上诉人颜日芳买卖鱼雷仅是为了生活需要，且没有造成严重后果，不属于“情节严重”，一审判处有期徒刑十年有违罪刑相适应原则。防城港市人民检察院认为原判认定颜日芳的犯罪事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，但定性不准确，应定性为非法买卖爆炸物罪，颜日芳的上诉理由不能成立，建议二审法院在不改变一审量刑的基础上改变一审认定的罪名。经审理查明，原判认定上诉人颜日芳犯罪的事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审审理期间，上诉人颜日芳及其辩护人没有提交新的证据，本院对原判所认定的事实和证据予以确认。对上诉人颜日芳及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院评判如下：1、关于本案查获的鱼雷是否属于爆炸物的问题。经查，本案鉴定机构具有鉴定资质，鉴定人员具有鉴定资格，被查获的鱼雷经依法抽样送检进行鉴定检出高氯酸根和钾离子，属于炸药类爆炸物品，具有爆炸功能和爆炸威力。故上诉人颜日芳提出查获鱼雷应属于烟花爆竹的上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。2、关于上诉人颜日芳主观上是否明知鱼雷是爆炸物的问题。经查，颜日芳在侦查阶段供述鱼雷是从路过其商店推销的两名男女购买的，知道鱼雷是用于炸鱼的水炮，有危险性，且其经营的商店没有销售鱼雷的经营许可证，但其仍然购买用于出售，应认定其主观上应当知道鱼雷是爆炸物。故上诉人颜日芳提出对于存储鱼雷构成犯罪不存在犯罪故意的上诉理由，以及其辩护人提出颜日芳不明知鱼雷含有炸药的辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人颜日芳被查获的鱼雷是否属于刑法规定的“情节严重”的问题。经查，颜日芳购买鱼雷的目的是用于出售牟利，并非正常生产、生活需要以及用于从事合法的生产经营活动，且查获的火药数量17391.64克，符合刑法和司法解释规定的“情节严重”。故辩护人提出上诉人颜日芳买卖鱼雷仅是为了生活需要，且没有造成严重后果，不属于“情节严重”的辩护意见，本院不予采纳。4、关于本案的定性问题。经查，颜日芳从他人处非法购买鱼雷后部分摆放在商店货架上对外出售，部分存放在商店内，该事实得到证人张某、搜查笔录、现场勘验检查笔录的印证。由于本罪属于选择性罪名，颜日芳实施了非法买卖和非法储存爆炸物的行为，应当以非法买卖、储存爆炸物罪定罪。本院认为，上诉人颜日芳非法买卖、储存爆炸物，其行为已构成非法买卖、储存爆炸物罪。原判认定颜日芳构成非法储存爆炸物罪的罪名表述不准确，但根据法律的相关规定，上级法院不得增加选择性罪名中的部分罪名，故对原判认定颜日芳犯非法储存爆炸物罪的罪名不予改动。上诉人颜日芳的辩护人及出庭检察员提出本案应定性为非法买卖爆炸物的意见，本院不予采纳。颜日芳非法买卖、储存爆炸物，属刑法规定“情节严重”情形，根据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款的规定，依法应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。原判根据颜日芳犯罪的事实、性质、情节和认罪态度，已在法定幅度内对其判处最低刑有期徒刑十年，再要求从轻处罚于法无据。颜日芳被扣押的鱼雷属于违禁品，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪除遗漏了颜日芳非法买卖爆炸物的行为外其他均准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 廖家胜审判员 李振生审判员 陈之焱二〇一六年十月十四日书记员 黄乾晋 关注公众号“”