（2016）渝04民终1208号
裁判日期: 2016-10-14
公开日期: 2017-02-24
案件名称
石胜桥与王大明,重庆巨能建设（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
重庆市第四中级人民法院
所属地区
重庆市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
石胜桥,罗易胜,王大明,酉阳县城市建设资产经营有限责任公司,重庆巨能建设（集团）有限公司,酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝04民终1208号上诉人（原审第三人）：石胜桥，男，1982年4月23日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：白玉镳，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗易胜，男，1970年8月4日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王大明，男，1974年10月22日出生，土家族，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。委托诉讼代理人：袁向东，重庆汇润律师事务所律师。原审被告：酉阳县城市建设资产经营有限责任公司，住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。法定代表人：张新文，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵华祥，重庆渝鑫律师事务所律师。原审被告：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区。法定代表人：刘英杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐忠明，男，1954年10月24日出生，汉族，重庆巨能建设（集团）有限公司法律顾问，住重庆市沙坪坝区。原审被告：酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司,住所地重庆市酉阳土家族苗族自治县。法定代表人：陈静，该公司总经理。委托诉讼代理人：卢贤江，重庆市酉阳土家族苗族自治县中心法服务所法律工作者。上诉人石胜桥与被上诉人罗易胜、王大明及原审被告酉阳县城市建设资产经营有限责任公司（以下简称城建公司）、重庆巨能建设（集团）有限公司（以下简称巨能公司）、酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司（以下简称二建司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酉阳土家族苗族自治县人民法院作出的（2016）渝0242民初1167号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年8月10日立案后，依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。上诉人石胜桥及其委托诉讼代理人白玉镳，被上诉人罗易胜、王大明及其共同委托诉讼代理人袁向东，原审被告城建公司的委托诉讼代理人赵华祥、巨能公司的委托诉讼代理人唐忠民、二建司的委托诉讼代理人卢贤江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石胜桥上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回原告罗易胜和王大明的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未查明本案的重要事实，导致判决结果错误。1.上诉人于2010年4月以挂靠二建司名义与巨能公司签订酉阳钟渤快速通道第六标段污水管网工程协议。2011年4月石胜禄找到上诉人以50万元的价格转让给罗易胜和王大明，进场施工之前由三人支付上诉人10万元，由上诉人负责在项目部领取工程进度款。石胜禄等三人在施工过程中因管理不善而被迫停工，上诉人自行组织工人和资金将该工程完工，在此期间，石胜禄等三人未再参与该工程。上诉人在涉案工程项目部总计领取工程款539万元，扣除相应费用后，剩余资金全部退还三人的前期投资。2.涉案工程所需的沙石一审判决未予查清。上诉人直接联系的沙石，由杨光伟和石胜宪二人运输沙石，与审计报告中载明的所需沙石量是相符合的。二、一审判决适用法律错误。1.杨光伟和石胜宪证实的运输沙石的数量与审计报告中审计需要的沙石方量基本符合。其次，沙石运输是非要式合同，是否签订书面合同不影响合同的成立和履行。杨光伟和石胜宪的证言应当作为证据采信。2.一审法院判决从工程投入使用之日起支付利息没有事实依据，合同约定工程施工完毕后累计支付工程款85%，由于合同标的是以承包人与发包人结算价的65%为工程总价，在工程完工时无法确定审计金额，所以应当以审计金额确定次日为起算资金利息的时间。3.一审判决二建司承担连带责任没有法律依据，上诉人在一审中已经承认领取539万元工程款，二建司没有领取任何工程款项，一审判决二建司承担连带支付责任是错误的。三、一审判决程序违法。上诉人已经举示证据证明所领取的539万元工程款全部用于涉案工程，被上诉人认为该工程只需要310万元，上诉人向一审法院申请造价鉴定，一审法院直接驳回了上诉人申请鉴定的权利。四、上诉人在庭审中补充上诉理由：一审判决程序违法，一审原告的代理人袁向东与第三人石胜桥的代理人陈伟，均系重庆汇润律师事务所律师。本案的案情复杂，诉讼标的大，一审法院却适用简易程序审理本案，不符合法律规定。一审判决确定的诉讼费负担不妥，一审原告起诉的金额是七百多万，支持了三百多万，一审判决仅仅确定由原告承担诉讼费15204.5元，将原告承担的诉讼费确定退还原告，明显是偏袒一审的原告。罗易胜和王大明在一审中提交了七份证据，没有证明其完成了工程量以及工程价款，上诉人在一审中举示了大量的证据，而一审判决未予采信，是错误的。一审判决对（2013）渝四中法民初字第00016号民事判决的理解有误。一审判决理解为罗易胜和王大明为涉案工程的实际施工人，没有查明二人并未将该工程施工完毕。该判决驳回原告诉讼请求的原因是原告的证据不足，而非是判决书中所载明的没有经过审计。综上，一审判决认定事实不清楚，程序违法，应当撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉讼请求。罗易胜、王大明辩称，1.一审认定事实清楚，适用法律得当，请求维持原判；2.上诉人在上诉状中仅仅将罗易胜和王大明列为被上诉人，其余列的是原审被告，上诉人要求改判原判第二项请求不合法，不属于二审法院审查的范围。同时他要求改判第一项判决，第一项判决说内容为二建司与第三人负连带责任，该请求也不属于二审法院的审查范围。城建公司述称，对原审被告城建公司的判决是正确的，请求予以维持。巨能公司述称，一审判决涉及本案巨能公司部分，认定事实清楚，适用法律恰当。巨能公司愿意在410857.06元范围内支付。二建司述称，一审判决二建司连带支付被上诉人罗易胜和王大明工程款的事实是错误的，应当改判二建司无责或裁定发回重审。二建司的前法定代表人陈忠跃证实其在任职期间，并没有和巨能公司签订酉阳钟渤快速通道工程《污水管网项目工程》，也没有授权他人签订该合同。一审法院没有审查石胜桥和巨能公司签订的《污水管网工程施工分包合同》的真实性，就据此作出判决，不符合法律规定。石胜桥与巨能公司签订的《污水管网工程施工分包合同》，所加盖的二建司印章与二建司所用公章不符。其次，巨能公司在一审审理中辩称，向二建司支付了工程项目款，但是二建司账户上至今没有收到巨能公司支付的任何款项。综上，一审判决未查明事实，请求二审法院依法撤销一审判决，改判二建司不承担责任，或者将本案发回重审。罗易胜、王大明起诉请求：一、城建公司、巨能公司、二建司及石胜桥支付工程款7287917.01元，并以7287917.01元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付罗易胜、王大明从2012年10月1日起至实际付清之日止的利息；二、本案案件受理费由城建公司、巨能公司、二建司及石胜桥承担。一审法院认定事实：2009年6月25日，城建公司将酉阳钟多至渤海快速通道工程进行BT投资建设总承包，与巨能公司签订《酉阳钟多至渤海快速通道工程“BT”投资建设总承包合同》，约定巨能公司负责项目投资、融资建设、施工管理，城建公司用现金回购、出让储备土地使用权方式回购（采用土地置换）。工程结算价款采用可调价格合同方式确定（总体上适用2008定额），价款确认，竣工决算由巨能公司编制，经城建公司初审后报酉阳县人民政府进行审计，总合同价款以审计结算为准。总合同价的支付方式为现金回购、土地置换。2010年4月1日，巨能公司第二工程分公司酉阳钟渤快速通道工程项目经理部又将其承包的第六标段雨污管网工程与二建司签订《污水管网协议书》，实为石胜桥挂靠二建司承建，双方约定：分包工程范围为酉阳县钟渤快速通道工程第六标段污水管网工程内分部相关工作内容；分包人指定石胜桥为本工程计量资料的签认，负责现场管理及办理计量支付手续并复核签认；合同价款及支付：采用承包人与发包人结算价的65%作为分包人结算价；合同价款包括的风险范围：物价上涨、工资标准提高、自身原因引起的安全事故、交通事故、第三方责任事故以及国家或地方规定应缴纳的各种税费、保险费等，还包括市政、路政环保、文明施工等设施及达不到要求所发生的协调整改费用；承包人向分包人支付工程款（进度款）的时间和方式：工程施工完毕后累计支付工程款的85%，工程验收合格3个月后并提交了竣工资料支付10%，缺陷责任期验收合格后支付5%；补充条款：本工程执行预算下浮35%分包，工程量按实际验收为准。承包人代扣代缴工程营业税税金；本协议为意向性协议，待工程开工之前再完善正式合同。之后双方未签订其他合同，实际按该合同履行。之后罗易胜、王大明与石胜禄合伙从石胜桥处转让得该工程，双方约定支付石胜桥400000元后，即承接二建司与巨能公司签订的施工合同，工程价款结算及支付均按二建司与巨能公司签订的协议执行。之后罗易胜、王大明与石胜禄对4标段与6标段工程进行施工。2012年10月1日，该工程验收合格并投入使用。重庆巨能建设（集团）有限公司第二工程分公司于2011年12月28日注销。石胜禄明确表示放弃本案实体权利，不参加本案诉讼。2013年罗易胜、王大明提起诉讼，请求城建公司、巨能公司、二建司连带支付其工程款2341289元。2013年11月12日重庆市第四中级人民法院作出(2013)渝四中法民初字第00016号民事判决书，以结算条件尚未成就为由，驳回了罗易胜、王大明的诉讼请求。各方均未提起上诉，该判决发生法律效力。2015年12月8日，酉阳土家族苗族自治县作出酉阳审报[2015]89号审计报告，认定K14+640-K16+640排水工程审计金额为10387917.01元。(2013)渝四中法民初字第00016号民事判决书查明石胜桥代表二建司从巨能公司处领取的工程款为5841289元，包括货币支付的5390000元、调用材料款97786.42元、材料检验费92064.5元、安全罚款2250元、购废铁款60000元、税费199187.98元。2016年2月1日，巨能公司通过转账方式向二建司支付工程款500000元。巨能公司共计支付二建司工程款6341289元。庭审过程中，石胜桥认可2012年12月17日转账给罗易胜的200000元、王大明的100000元、彭建国的260000元、石夏宇的120000元及支付孙红的50300元包括在双方认可的3100000元中。罗易胜、王大明将其诉讼请求中的利息明确为：利息按中国人民银行同期贷款利率计算，其中2290000元从2012年10月1日计算至实际付清之日止，剩余的工程款从2015年12月9日（审计报告次日）计算至实际付清之日止。一审法院认为，本案的争议焦点为：第一、结算方式问题；第二、石胜桥支付罗易胜、王大明及对外支付材料款、人工费等共计5390000元还是3100000元；第三、责任主体及责任承担方式问题。关于争议焦点一。城建公司与巨能公司签订的《酉阳钟多至渤海快速通道工程“BT”投资建设总承包合同》，是双方当事人真实意思，合法有效。石胜桥挂靠二建司与巨能公司签订《污水管网协议书》，石胜桥与王大明、罗易胜、石胜禄订立的工程转包合同，均违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，巨能公司与二建司签订的《污水管网协议书》约定采用承包人与发包人结算价的65%作为分包人结算价，石胜桥与罗易胜、王大明、石胜禄约定工程价款结算及支付均按二建司与巨能公司签订的协议执行，并且罗易胜、王大明在2013年的诉讼中也是按照工程款的65%主张权利，从此可以看出，罗易胜、王大明对采用承包人与发包人结算价的65%作为分包人结算价的结算方式表示认可，故本案应以审计所得工程款的65%进行结算，即10387917.01元×65%=6752146.06元。本次诉讼中，罗易胜、王大明主张的工程款系审计所得的全部款项，有违双方的约定，该院对超出约定的部分不予支持。关于争议焦点二。石胜桥称其支付罗易胜、王大明及对外支付材料款、人工费等约5390000元，除了双方认可的3100000元外，还包括支付罗易胜的200000元；支付王大明的100000元；支付彭建国的260000元；支付石夏宇的120000元；支付孙红的50300元；支付杨光伟沙石款650000元；支付石胜宪沙石款900000元。庭审过程中，石胜桥认可2012年12月17日转账给罗易胜、王大明、彭建国、石夏宇的共计680000元及支付孙红的50300元包括在双方认可的3100000元中，该院予以确认。石胜桥称其支付杨光伟沙石款650000元、石胜宪沙石款900000元，对此，除了杨光伟和石胜宪的证人证言外，没有其他证据相佐证。该院认为，杨光伟和石胜宪该两笔沙石款金额巨大，双方对大笔的货物供应没有签订书面合同、没有供货依据，且对该笔款项的支付没有任何凭证，不符合交易习惯，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，石胜桥应承担举证不能的责任，该院对此两笔款项不予支持。从现有证据来看，第三人石胜桥支付罗易胜、王大明及对外支付材料款、人工费等3100000元。关于争议焦点三。石胜桥挂靠二建司从巨能公司处承包工程后，又将工程转包给石胜禄、罗易胜、王大明。二建司作为被挂靠人，对挂靠人石胜桥非法转包工程的行为没有加以制止，导致该工程实际由石胜禄、罗易胜、王大明完成施工。从合同的相对性来看，二建司为名义上的承包人，石胜桥为实际承包人，二建司和石胜桥均为石胜禄、罗易胜、王大明的合同相对方，故二建司和石胜桥应承担连带支付工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。发包人对实际施工人承担支付工程款责任的前提条件是发包人向承包人支付工程款的条件已经成就，并且发包人尚未足额向承包人支付工程价款。城建公司与巨能公司约定的工程款支付方式为现金回购、土地置换，双方对现金回购、土地置换未约定期限，对此双方也未进行补充约定。因城建公司和巨能公司对履行方式和履行时间均未固定，支付条件是否成就无法确定，故该院对罗易胜、王大明请求城建公司履行支付责任的请求不予支持。庭审过程中，巨能公司愿意将欠付二建司工程款直接支付给罗易胜、王大明，对此，予以支持。因巨能公司共计支付二建司工程款6341289元，尚欠工程款为410857.06元，故巨能公司在二建司、石胜桥欠款中承担410857.06元的付款责任。罗易胜、王大明工程款共计6752146.06元，因石胜桥已支付3100000元，(2013)渝四中法民初字第00016号民事判决书认定巨能公司从应支付二建司工程款中代扣的调用材料款97786.42元、材料检验费92064.5元、安全罚款2250元、购废铁款60000元、税费199187.98元。二建司、石胜桥尚欠罗易胜、王大明工程款3200857.16元（6752146.06元-3100000元-97786.42元-92064.5元-2250元-60000元-199187.98元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”罗易胜、王大明与石胜桥约定工程价款的结算及支付均按二建司与巨能公司签订的协议执行，而二建司与巨能公司约定支付工程款（进度款）的时间和方式为工程施工完毕后累计支付工程款的85%，工程验收合格3个月后并提交了竣工资料支付10%，缺陷责任期验收合格后支付5%。罗易胜、王大明所做工程于2012年10月1日投入使用，故2012年10月1日二建司、石胜桥应支付罗易胜、王大明工程款5739324.15元（6752146.06元×85%=5739324.15元）。因石胜桥支付3100000元,且巨能公司代扣二建司各项费用451288.9元，故2012年10月1日还应支付2188035.25元（5739324.15元-3100000元-451288.9元=2188035.25元）。罗易胜、王大明主张2290000元按中国人民银行同期贷款利率计算从2012年10月1日至实际付清之日止的利息，其利息计算标准及起止时间符合法律规定，予以支持，但计算基数应以2188035.25元为准。罗易胜、王大明主张对工程余款从2015年12月9日起算利息，予以支持，故1012821.91元（6752146.06元×15%=1012821.91元）从2015年12月9日起算利息至实际付清之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司、第三人石胜桥在本判决生效后十日内连带支付原告罗易胜、王大明工程款3200857.16元。以2188035.25元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付从2012年10月1日至实际付清之日止的利息；以1012821.91元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付从2015年12月9日至实际付清之日止的利息；二、被告重庆巨能建设（集团）有限公司在被告酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司、第三人石胜桥欠款中承担410857.06元的付款责任；三、驳回原告罗易胜、王大明其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费62815元，因适用简易程序审理，减半收取31407.5元，由被告酉阳土家族苗族自治县第二建筑公司、第三人石胜桥负担16203元，原告罗易胜、王大明负担15204.5元，退回原告罗易胜、王大明47610.5元。本院二审审理期间，上诉人石胜桥向本院申请证人石胜禄出庭作证，拟证明：1.石胜禄在一审中的证实是受到上诉人石胜桥的代理律师误导而作出的，其在一审庭审中所作的证实不真实；2.涉案工程项目开始的时候是石胜禄和罗易胜、王大明三人合伙在做，后由于资金问题，最终由石胜桥将该工程全部做完，石胜桥退还石胜禄等人三十几万元。被上诉人罗易胜和王大明对石胜禄的证实经质证后，认为证人的陈述不真实，因证人与上诉人石胜桥之间系亲属关系，且证人对本案的事实有多次陈述，无法确定其哪一次陈述是真实的。原审被告城建公司经质证后认为，石胜禄的证言由法院认定。原审被告巨能公司经质证后认为巨能公司的劳务分包方是二建司，对二建司内部的分工情况不清楚，巨能公司并不知道石胜桥是挂靠在二建司，也不知道石胜桥与其他人之间的关系。原审被告二建司经质证后认为，证人之间的劳务关系与巨能公司利用二建司名称进行的合同，二建司并不清楚，由此给二建司造成的损害将保留追究的权利。上诉人石胜桥还举示了2013年本院对石胜禄的调查笔录，拟证明石胜禄与罗易胜、王大明的工程停工后交由石胜桥完成该工程，王大明和罗易胜就没有再参与该工程了。被上诉人王大明和罗易胜经质证后认为，石胜禄与石胜桥是亲兄弟关系，该证据不具有真实性，且石胜禄说的与其他证据所反映的内容是相互矛盾的，所以石胜禄的证言不可信。原审被告城建公司经质证后认为，对该证据的三性无异议，是否采信由法院确认。原审被告巨能公司经质证后认为，巨能公司的劳务分包方是二建司，巨能公司不清楚二建司和石胜桥以及石胜桥和他人之间的分包关系。原审被告二建司经质证后认为，二建司对之前的情况不清楚，保留其质证意见。被上诉人王大明、罗易胜在二审中向本院提交以下三份证据：1.2012年一份账本记录，该账本上有石胜桥的哥哥石胜安的签名，拟证明直到2012年4月19日二被上诉人还在为管网工程施工；2.销货清单，拟证明直到2012年3月24日二被上诉人还在为管网工程施工；3.2012年3月20日张中国（音）出具的账单，证明2012年3月20日二被上诉人还在购买劳动工具。上诉人石胜桥对被上诉人举示的证据经质证后认为，三份证据随时可以找人出具，三份证据均不证实，且三份证据均不属二审新证据，均不予质证。原审被告城建公司经质证后认为，三份证据的三性由法院认定。原审被告巨能公司对三份证据质证后认为，对上诉人和被上诉人之间的关系不知情，无法质证。原审被告二建司经质证后认为，上诉人举示的三份证据缺乏证据三性，三份证据的证明目的也与二建司无关。原审被告二建司在二审中向本院提交了以下证据：1.1997年至2011年期间，该公司的法定代表人陈忠跃的证实，拟证明陈忠跃在任职期间没有与巨能公司签订《污水管网协议书》。2.销毁证明一份，拟证明二建司之前的印章已经销毁，石胜桥与巨能公司签订的合同与二建司的印章不相符合，其行为不具备表见代理的行为要件。上诉人石胜桥对二建司举示的证据经质证后认为，陈忠跃的证明形式系复印件，不符合法律规定，本案已经查明二建司确实与巨能公司签订了意向性合同，并按合同履行了义务，二建司举示的销毁证明是在其与巨能公司签订合同之后，不能证明之前加盖的印章无效。被上诉人罗易胜、王大明对二建司举示的证据质证后认为，同意上诉人石胜桥的质证意见，公章即使是假的，也不影响巨能公司与二建司签订合同的法律效力，应为当时的章是二建司的，巨能公司也完全相信公章的真实性，不影响合同效力且签订合同后双方又履行了合同约定的义务，石胜桥代表二建司在巨能公司领取了工程款，2016年2月巨能公司都还向二建司支付了50万元，所以即使公章是假的，也不影响其合同效力。原审被告城建公司对二建司举示的证据经质证后认为，该份证据由法院确定是否予以采信。原审被告巨能公司对二建司举示的证据经质证后认为，陈忠跃的证明是复印件，不是本案当事人，证人应当出庭作证，其程序不合法，陈忠跃认可了污水管网分包合同，这和人民法院2013年查明的事实没有任何冲突，达不到二建司的证明目的，其次，印章的销毁证明，一审二建司都是认可其合同真实性的，现在提出印章和他们保留的印章不一致，这并不影响合同的真实性。原审被告巨能公司、城建公司在二审中均未向本院提交证据。对上诉人石胜桥和被上诉王大明、罗易胜以及原审被告二建司举示的证据，本院经审查后认为：1.上诉人石胜桥举示的石胜禄的证人证言，因石胜禄在本案的一审和二审中均为证人并出庭作证，一审中石胜禄证实其与王大明、罗易胜三人是合伙关系，其没有退伙，是在工程做完了才走的，而二审中，石胜禄的证实是没有将工程做完。石胜禄在二审中陈述是一审的代理人要求其在一审中作出不实的证实，结合石胜禄在一审和二审庭审中作出的不一致的陈述，以及其与上诉人石胜桥之间系亲兄弟关系，又与被上诉人之间为合伙人关系，其在本案中与双方当事人存在利害关系，因此，对证人石胜禄的证实，本院不予采信。2.对上诉人石胜桥举示的石胜禄2013年对本院作出的证实，因前述石胜禄与本案存在利害关系，对其在2013年的证实，本院不予采信。3.被上诉人王大明、罗易胜举示的账本、销货清单以及账单，因其举示的前述证据从证据形式上看，无上诉人和被上诉人的签字确认，仅仅是一些记账的凭据，无法确认其与本案的关联性，对被上诉人举示的证据，本院亦不予采信。4.对二建司举示的陈忠跃的证实以及印章销毁证明，本案一审卷宗中载明一份二建司加盖公章、其法定代表人陈忠跃签字、石胜桥作为委托代理人签字的《污水管网意向性协议书》，还载明一份二建司加盖公章，石胜桥作为委托代理人签字的《污水管网协议书》。两份协议的内容完全一致，均加盖二建司的公章。之后，二建司还就涉案工程给石胜桥出具授权委托书，委托其办理工程款决算事宜，故，二建司举示陈忠跃的证言证实其没有与巨能公司签订《污水管网协议书》，也没有在该协议上加盖公章的理由不成立，两份证据本院均不予采信。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院二审查明：上诉人石胜桥于2016年4月1日委托重庆汇润律师事务所律师陈伟为其诉讼代理人，被上诉人罗易胜、王大明于2015年9月19日委托重庆汇润律师事务所律师袁向东作为其诉讼的代理人，并于2016年4月27日委托重庆渝鑫律师事务所律师蔡胜道为其诉讼代理人。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审的审理程序是否违法，应否发回重审；2.罗易胜、王大明是不是涉案工程的实际施工人，是否全程修建了涉案工程；3.石胜桥应否向罗易胜、王大明支付工程款3200857.16元及相应的资金利息。关于本案一审的审理程序是否违法，应否发回重审问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定，原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定，下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。本案中，上诉人石胜桥提出，一审原告的代理人与被告代理人同属一家律师事务所律师，一审法院未告知双方当事人更换代理人，属于程序违法。经审查，原审原告罗易胜、王大明的委托诉讼代理人袁向东与原审被告石胜桥的委托诉讼代理人陈伟均系重庆汇润律师事务所律师，本不应当同时出现在同一案件中，但是法律所规定的同一律师事务所律师不得在同一案件中为双方当事人做代理，是对律师代理案件的行为规定，不是案件被发回重审的法定条件。根据查明的事实，罗易胜、王大明委托袁向东作为代理人的时间先于石胜桥委托陈伟作为代理人的时间，即使一审法院对代理人问题进行审查，也应当是委托在后的石胜桥变更其代理人。且原审原告罗易胜、王大明在委托袁向东作为代理人的同时还委托了重庆渝鑫律师事务所律师蔡胜道，保障双方的代理人不会在案件中进行串通、共谋，损害当事人的利益。上诉人石胜桥提出因本案的案情复杂，应当以普通程序进行审理，而一审法院采用简易程序审理，不符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，适用本章规定。从该规定可以看出，简易程序审理案件是对事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件。本案中，虽然涉及的案件标的为7287917.01元，但是双方签订有明确的合同，且对已经领取的工程款项，各方当事人均无太大争议，故一审法院以简易程序审理本案并无不当。上诉人石胜桥提出，本案一审的诉讼费分担不当。经审查，本案的诉讼标的为7287917.01元，一审法院判决二建司、石胜桥连带支付工程款为3200857.16元，同时判决支付相应的利息。按照双方的责任比例分担，一审法院对案件受理费的负担符合法律规定以及双方承担的责任大小。如前所述，虽然一审法院的审理程序当事人委托诉讼代理人问题上存在一定的瑕疵，但尚不足以达到发回重审的法定条件，因此上诉人石胜桥主张本案因程序违法应当发回重审的理由不成立，本院不予支持。关于罗易胜、王大明是不是涉案工程的实际施工人，是否全程修建涉案工程问题。石胜桥主张其挂靠原审被告二建司，以二建司的名义与原审被告巨能公司签订污水管网工程协议书之后，将该工程转包给罗易胜和王大明，王大明和罗易胜在施工过程中，因管理不善等问题，被迫停工，是石胜桥将该工程接手后完成施工。对石胜桥的该项理由，经庭审询问，石胜桥陈述王大明、罗易胜因资金问题被迫停工后，由其接手涉案工程，双方已经就王大明、罗易胜所作部分进行了结算，但是就双方已经结算的事实，石胜桥却没有证据予以证明，王大明和罗易胜也对此予以否认。石胜桥所主张的王大明、罗易胜施工一段时间后，由其接手施工至最后完成，也没有举示证据证明其是在何时接手、接手时双方如何进行约定以及后期施工由石胜桥完成的等事实，结合石胜桥在一审中认可工程是转包给了王大明和罗易胜，并支付了王大明、罗易胜3100000元的事实，对于上诉人石胜桥主张的工程是自己接手完成的理由不成立，本院不予支持。关于石胜桥应否向罗易胜、王大明支付工程款3200857.16元及相应的资金利息问题。根据本案已经查明的事实，石胜桥挂靠在二建司处，以二建司的名义与巨能公司签订关于污水管网的修建协议，二建司主张其未与巨能公司签订任何污水管网协议，但是石胜桥因本案所涉及的污水管网工程已经在巨能公司领取工程款5841289元，故二建司主张其未予巨能公司签订污水管网协议的理由不成立。石胜桥在承包涉案工程后，将该工程实际交由王大明、罗易胜与石胜桥三人施工，口头约定由支付石胜桥400000元后，即承接涉案工程。石胜桥和王大明、罗易胜还约定，按照巨能公司与二建司签订的《污水管网协议书》约定以承包人和分包人结算价的65%作为分包人的结算价，本案所涉及工程的最终结算价为10387917.01元，故，石胜桥与王大明、罗易胜之间的结算价为6752146.06元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条低一款规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。石胜桥主张其支付了杨光伟和石胜宪的沙石款，但是除杨光伟和石胜宪的证人证言外，150余万元的交易没有其他任何证据予以作证，不符合逻辑和交易规则，因此，一审判决对此笔费用未予支持，符合法律规定。对上诉人主张的利息问题，涉案工程于20112年10月1日投入使用，按照石胜桥与王大明、罗易胜的约定，双方按照二建司与巨能公司签订的协议执行，故，石胜桥应当于2012年10月1日支付王大明、罗易胜工程款的85%。对剩余部分的工程款，双方均认可从审计报告作出之次日计算，本院予以确认。综上，综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人石胜桥的上诉理由不成立，其相应的上诉请求，本院依法不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32406元，由上诉人石胜桥负担。本判决为终审判决。审 判 长 张泽端代理审判员 彭松涛代理审判员 段成一二〇一六年十月十四日书 记 员 高红林 来自